CCE, 18 décembre 1972, n° 72/468

LA COMMISSION DES COMMUNAUTÉS EUROPÉENNES,

vu le traité instituant la Communauté économique européenne, et notamment son article 85,

vu le règlement nº 17 du Conseil, du 6 février 1962,

vu la notification du «Noordwijks-Cement-Accoord» et des décisions prises en application de celui-ci ainsi que des statuts de la «Stichting Cement-Centrale voor Nederland» faite à la Commission le 31 octobre 1962 sur formulaire B conformément à l'article 5 paragraphe 1 du règlement nº 17, les modifications - entrées en vigueur le 1er octobre 1967 - des décisions notifiées et les modifications apportées à l'ensemble du contrat avec effet au 1er janvier 1971 par la conclusion du «Cementregeling voor Nederland - 1971 (CRN 1971)»,

après avoir entendu les entreprises intéressées, conformément aux dispositions de l'article 19 paragraphe 1 du règlement nº 17 et du règlement nº 99/63/CEE,

vu l'avis du Comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, recueilli conformément à l'article 10 du règlement nº 17 le 27 avril 1972,

I 1. considérant que les sociétés par actions de droit néerlandais:

- Eerste Nederlandse Cement Industrie (ENCI) NV, cimenterie dont le siège est situé à Maastricht, Pays-Bas,

- Cementfabriek IJmuiden (Cemij) NV, cimenterie dont le siège est situé à IJmuiden, Pays-Bas,

la société par actions de droit belge:

- La Cimenterie belge «Cimbel SA», association d'intérêts et organe des fabricants belges de ciment dont le siège est situé à Bruxelles, Belgique,

et la société par actions de droit néerlandais:

- De Nederlandse Cement-Handelmaatschappij NV, (NCH), comptoir de vente des fabricants de ciment allemands intéressés par des exportations vers le Benelux, dont le siège est à La Haye, Pays-Bas,

avaient conclu, le 6 juillet 1956 à La Haye, un accord dit «Noordwijks-Cement-Accoord» (NCA), dont l'objectif principal déclaré était de «garantir l'approvisionnement total et régulier du marché néerlandais en ciment de bonne qualité à des prix honnêtes» (introduction, point 1 du NCA);

considérant que les tentatives faites sous le couvert du NCA jusqu'à la signature du nouveau texte du contrat modifié (voir infra point 13), entré en vigueur le 1er janvier 1971 et qui fait l'objet de la présente décision, pour soumettre le marché à une réglementation privée ont des origines fort antérieures à la date de réalisation dudit NCA;

considérant que le marché néerlandais a été totalement tributaire des importations jusqu'en 1926 et qu'il en est encore tributaire aujourd'hui pour un tiers environ de sa consommation de ciment ; que l'approvisionnement de ce marché en ciment fait l'objet depuis des décennies d'accords entre des fabricants de différents États européens ; que, dans le premier accord connu de 1904, des fabricants de ciment belges et allemands se répartissaient déjà l'approvisionnement du marché néerlandais ; qu'un accord similaire a été conclu à la même époque entre des fabricants français et anglais ; que, les fabricants français ayant renoncé dans une convention franco-belge de 1927 à approvisionner le marché néerlandais, une convention a été conclue en 1928 entre les fabricants belges et allemands dont on retrouve encore les traits fondamentaux dans l'organisation actuelle du marché ; que la réglementation a été troublée un certain temps dans les années postérieures à 1928, essentiellement en raison de l'apparition de fabricants néerlandais en 1926 et en 1929, jusqu'à ce que les parts des Pays-Bas, de la Belgique, de l'Allemagne, de la France et de l'Angleterre dans l'approvisionnement du marché néerlandais aient été fixées par contrat en 1938 à la conférence de Dublin; (1) (2)

considérant que le contrôle et l'exécution de cette nouvelle convention ont été transférés à la «Stichting Cement Centrale voor Nederland» (CCN) créée le 19 février 1938 à Amsterdam ; que la CCN existe toujours aujourd'hui ; que, jusqu'au 31 décembre 1970, elle a assisté l'industrie du ciment dans la mise en oeuvre de contrats et de décisions en matière d'entente;

considérant que, après la seconde guerre mondiale et le passage par les étapes intermédiaires du traité de Paris (1950), conclu entre les fabricants belges, allemands et néerlandais, et de la convention belgo-néerlandaise (1953), on a abouti, le 6 juillet 1956, à la conclusion du NCA entre ENCI, Cemij, Cimbel et NCH ; que Cimbel et NCH agissaient à cette occasion pour le compte des fabricants de ciment belges ou allemands qu'elles représentaient ; que, indépendamment des deux fabricants néerlandais, plus de 20 entreprises belges et 44 entreprises allemandes participaient initialement au contrat ; que, par suite de fusions, de ventes, de liquidations et de fondations de nouvelles entreprises, le nombre total des fabricants intéressés est passé à 45;

2. considérant que le NCA - tel qu'il a été appliqué jusqu'au 31 décembre 1970 - prévoyait pour l'essentiel ce qui suit:

a) Les parties néerlandaises, belges et allemandes s'étaient réparti l'approvisionnement du marché néerlandais. Le droit de livraison était considéré en même temps comme une obligation (article 4 du NCA). Il était basé sur la consommation néerlandaise de ciment au cours d'une année civile et il était aménagé de manière que le pourcentage attribué aux fabricants néerlandais était d'autant plus élevé que la consommation de ciment aux Pays-Bas était plus faible (62,5 % pour une consommation annuelle de 2 000 000 t ou plus, 73,33 % pour une consommation annuelle inférieure à 1 500 000 t) (article 5 du NCA). La part des fabricants étrangers, soit 35 % environ, était répartie entre les participants belges et allemands dans un rapport de 57,5 contre 42,5 (article 9 du NCA).

Les parties étaient tenues de se conformer durant toute l'année, dans toute la mesure possible, à leurs droits de livraison. Si l'évolution des livraisons au cours de l'année montrait qu'un ou plusieurs partenaires possédaient une avance substantielle, les parties devaient collaborer loyalement pour prendre les mesures de compensation nécessaires (article 17 du NCA). Les différences qui étaient toutefois constatées par rapport au droit de livraison devaient faire l'objet d'un règlement amiable à la fin de chaque année civile. A défaut, la partie qui avait dépassé son quota de livraison devait verser aux parties demeurées en reste, pour la quantité livrée en trop, un montant compensatoire égal à 10 % du prix moyen. Lorsque la quantité livrée dépassait la quantité prévue de plus de 10 %, le versement compensatoire atteignait 20 %. Les dépassements qui n'étaient pas supérieurs à 2 000 t ne donnaient lieu à aucun versement compensatoire.

La quantité livrée en trop était déduite dans ce cas de la quantité réglementaire à livrer l'année suivante et créditée au quota des parties demeurées en reste (article 19 du NCA).

b) Les parties contractantes étaient tenues d'appliquer sur le marché néerlandais des prix et des conditions de vente uniformes. Ces prix et conditions devaient être fixés d'un commun accord. Si les délibérations sur ce sujet n'aboutissaient pas à un accord, la voix de l'industrie néerlandaise du ciment était prépondérante (article 20 du NCA). En application de cette disposition, les parties contractantes avaient arrêté un certain nombre de décisions dont le contenu essentiel est reproduit ci-après au point 3 et aux points 5 à 8.

c) Il était interdit à l'industrie néerlandaise du ciment de construire une cimenterie, en Belgique ou en Allemagne, sans l'accord écrit de ses partenaires, de participer à la construction d'une telle cimenterie ou de livrer à une telle cimenterie. Les partenaires belges et allemands s'étaient engagés de leur côté à ne pas construire de cimenterie aux Pays-Bas et à ne pas participer à la construction d'une telle cimenterie (article 2 du NCA).

d) Les parties s'étaient engagées à donner à leur organisation de vente les instructions nécessaires pour le respect du NCA. Elles garantissaient que ces organisations ne prendraient aucune mesure qui pourrait affecter le respect du NCA (article 3 du NCA).

e) Les parties avaient chargé le conseil d'administration de la CCN de publier les prix et conditions de vente uniformes établis conformément à l'article 20 du NCA et de contrôler leur respect.

f) Au cas où l'industrie néerlandaise du ciment ne pourrait couvrir ses besoins en clinker avec sa propre production, elle s'engageait à n'acheter de clinker qu'à ses partenaires belges et allemands. Ceux-ci étaient tenus de satisfaire les besoins de l'industrie néerlandaise, à condition d'avoir été prévenus à temps, et de ne pas livrer de clinker à des tiers aux Pays-Bas sans l'accord de l'industrie néerlandaise.

Les livraisons de clinker à l'industrie néerlandaise du ciment étaient réparties entre les parties belges et allemandes dans un rapport de 6 contre 4 (articles 24-28 du NCA);

3. considérant que les parties au NCA avaient pris, en application de l'article 20 du NCA, un certain nombre de décisions relatives à des prix et conditions de vente uniformes ; qu'il s'agit dans le détail des conditions ci-après:

a) «Algemene voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland» ; ces conditions étaient à la base de tout achat auprès des parties au NCA ou auprès des comptoirs de vente établis par elles aux Pays-Bas et des importateurs figurant sur la liste de la CCN (infra, point 4).

b) «Prijslijst en verdere voorwaarden» ; tous les achats de ciment NCA étaient également basés sur cette liste.

c) «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan handelaren» ; indépendamment des «Algemene voorwaarden», ces conditions étaient à la base des livraisons à des négociants. Au sens desdites conditions, ces «négociants» étaient, à l'origine, uniquement des membres de la «Vereeniging van Cementhandelaren». A partir du 1er octobre 1967, la CCN a reconnu également, sous certaines conditions, cette qualité de négociant à des tiers.

d) «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan betonmortelbedrijven» ; indépendamment des «Algemene voorwaarden», ces conditions étaient également à la base des livraisons faites à des centrales à béton. Au sens de ces conditions, n'étaient considérées comme des centrales à béton que celles qui étaient agréées par l'association des fabricants de béton de La Haye et qui figuraient sur la liste publiée par le CCN.

e) «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan fabrikanten van betonwaren en asbestcementprodukten» ; ces conditions n'ont également été appliquées aux fabricants de produits en béton et de produits en amiante-ciment que conjointement avec les «Algemene voorwaarden». Pour en bénéficier, il a été nécessaire, jusqu'au 1er janvier 1964, d'être inscrit sur une «Lijst van fabrikanten van betonwaren» publiée par la CCN.

Cependant, à partir du 1er janvier 1964, a été considéré comme fabrique de produits en béton et de produits en amiante-ciment tout établissement ayant son siège aux Pays-Bas qui fabriquait ces produits.

f) «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan aannemers» (entreprises de construction).

g) «Voorschriften voor de erkenning van cementsilobedrijven». Les établissements agréés de stockage du ciment en silos figuraient, de même que les centrales à béton agréées, sur une liste publiée par la CCN;

4. considérant que les livraisons de ciment des parties au NCA étaient effectuées en partie par l'intermédiaire de leur propre comptoir de vente et en partie par l'intermédiaire d'importateurs néerlandais ; que la CCN publiait, conformément à la charge que lui avaient confiée les parties au NCA, une liste où figuraient douze de ces fournisseurs ; que, lorsqu'il s'agissait de comptoirs de vente, ceux-ci étaient obligés par les parties au NCA dont ils dépendaient, conformément à l'engagement pris à l'article 3 du NCA (supra d), de ne vendre ce ciment qu'aux parties au NCA ; qu'ils étaient tenus de respecter très exactement les prescriptions relatives aux prix et conditions de vente ; que, de même, les importateurs ne vendaient que du ciment NCA et respectaient les prix et les conditions de vente;

5. considérant que, jusqu'au 30 septembre 1967, les objectifs visés par les décisions susmentionnées ont été les suivantes:

- le marché néerlandais a été fermé à la concurrence de tiers, tant en ce qui concerne l'offre qu'en ce qui concerne la demande, par un système d'obligations d'exclusivité réciproques et collectives;

- la répartition par quotas du marché néerlandais entre les parties au NCA a été assurée en excluant la concurrence en matière de prix et de conditions tant entre les fabricants qu'au stade du négoce;

considérant que la fermeture du marché néerlandais résultait non seulement des décisions d'application de l'article 20 du NCA, mais également de leur action combinée avec un certain nombre de mesures de réglementation du marché prises par le négoce organisé du ciment néerlandais ; que ces mesures renforçaient en même temps le système excluant la concurrence en matière de prix et de conditions au stade du négoce;

considérant que les mesures du négoce résultaient d'un contrat (VCH-contract) conclu en 1937 par la CCN ou l'institution juridique qui l'avait précédée, la «Commissie van toezicht», avec la «Vereeniging van Cementhandelaren» (VCH) et surtout d'un certain nombre de décisions que l'assemblée générale de la VCG avait adoptées et qui liaient chacun de ses membres;

considérant que, en ce qui concerne les fabricants, le marché néerlandais a été fermé du fait que les 500 membres environ de la VCH ne pouvaient être approvisionnés en ciment que par les douze fournisseurs du NCA ; que cette obligation d'exclusivité résultait du VCH-contract ; que, de même, les 350 fabricants environ de produits en béton ayant leur siège aux Pays-Bas ainsi que les cent centrales à béton environ n'achetaient pratiquement que du ciment NCA ; que cette pratique était notamment la conséquence des «Aanvullende voorwaarden» applicables aux fabricants de produits en béton et aux centrales à béton, qui avaient été décidées par les parties au NCA et publiées par la CCN et suivant lesquelles ces entreprises bénéficiaient, lorsqu'elles achetaient aux douze fournisseurs ou à des membres de la VCH, d'un rabais sur le chiffre d'affaires global compris entre 0,25 et 1,75 Fl/t ; que cette réglementation était en vigueur le 1er janvier 1964 ; que, auparavant, les parties au NCA avaient encore imposé par contrat aux fabricants de produits en béton et aux centrales à béton des obligations d'exclusivité supplémentaires;

considérant que le VCH-contract dont la compatibilité avec l'article 85 du traité CEE avait fait l'objet d'une autre procédure, a été résilié le 29 septembre 1967, mettant ainsi fin à l'obligation d'exclusivité collective unissant les membres de la VCH aux fournisseurs NCA;

considérant qu'un certain nombre de modifications qui sont entrées en vigueur le 1er octobre 1967 ont été apportées en conséquence aux décisions prises par les parties au NCA;

considérant que, au total, ces décisions avaient toutefois pour objet:

- de maintenir inchangé le nombre d'entreprises auxquelles le ciment était livré ou auxquelles des rabais particuliers étaient octroyés,

- d'éliminer complètement la concurrence en matière de prix et de conditions entre les fabricants;

6. considérant que les douze fournisseurs de ciment NCA n'ont pratiquement continué d'approvisionner, même après le 1er octobre 1967, que les négociants agréés, les centrales à béton et les fabricants de produits en béton agréés ; que, certes, des tiers pouvaient également leur acheter du ciment, mais qu'ils ne bénéficiaient d'un rabais que s'ils prenaient livraison de 5 000 t au minimum et utilisaient cette quantité pour un seul projet de construction;

considérant que, jusqu'au 30 septembre 1967, les parties au NCA avaient limité le nombre des entreprises entrant en ligne de compte pour le négoce du ciment en établissant dans les «Algemene voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland», arrêtées conformément à l'article 20 du NCA, l'interdiction de principe pour l'acheteur de ciment de revendre du ciment non mélangé ou mélangé à d'autres matières ; que cette interdiction a ensuite cessé d'être applicable aux groupes d'acheteurs suivants qui, en raison des obligations qu'ils avaient contractées de leur côté, devaient être admis au négoce du ciment:

a) les membres de la «Vereeniging van Cementhandelaren» à Amsterdam (VCH) qui, en vertu des «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan handelaren», n'étaient pas soumis à l'interdiction de revendre dans la mesure où il ne s'agissait pas de vente de ciment en vrac provenant du stock. Les membres de la VCH étaient également les seuls à obtenir les rabais accordés aux négociants sur la base desdites conditions;

b) seuls étaient habilités à vendre du ciment en vrac provenant du stock les établissements de stockage du ciment en silos agréés par la CCN et figurant sur une liste spéciale. De leur côté, ces établissements sont membres de la VCH, mais, pour être admis au négoce du ciment en vrac, ils étaient encore soumis à des conditions supplémentaires;

c) enfin, l'interdiction de revendre du ciment sous la forme de mortier de béton préparé (mais non sous une autre forme) a cessé, en vertu des «Aanvullende voorwaarden voor de verkoop en de levering van cement in Nederland aan betonmortelbedrijven», d'être applicable à un certain nombre de centrales à béton, c'est-à-dire celles qui étaient agréées par l'association des fabricants de béton de La Haye et figuraient sur une liste spéciale de la CCN;

d) si un membre de la VCH était rayé de la liste des membres de cette association, tout fournisseur pouvait refuser, conformément aux conditions de vente arrêtées par les parties au NCA, de continuer à livrer du ciment à cette entreprise et tout acheteur pouvait refuser dans les mêmes conditions de continuer à lui en acheter, même si le ciment avait déjà fait l'objet d'une vente ferme. Le VCH-contract et les prescriptions publiées par la VCH ont transformé ce droit de refuser les livraisons en une obligation.

En vertu des «Aanvullende voorwaarden voor betonmortelbedrijven», il était interdit à ces établissements de livrer du mortier de béton à des entreprises frappées par l'interdiction de livraison décidée par la CCN ou la VCH;

7. considérant que les modifications introduites lors du remaniement des décisions d'application du NCA du 1er octobre 1967 ont été pour l'essentiel les suivantes:

a) le terme «fournisseur» ne désignait plus uniquement l'entreprise figurant sur la liste des comptoirs de vente et des importateurs, mais toute personne qui, dans le respect des nouvelles «conditions générales», offrait, vendait ou livrait du ciment. Dans la pratique, les parties au NCA n'ont toutefois pas fait appel à de nouveaux fournisseurs. La seule modification a consisté dans le fait que lorsqu'un fournisseur était rayé de la liste (en raison de la suppression du VCH-contract) que la VCN continuait de publier, les acheteurs n'avaient plus le droit de refuser de prendre livraison;

b) la réglementation relative à l'interdiction de revente générale, à sa violation et à l'octroi de rabais uniquement aux membres de la VCH a été supprimée. Elle a été remplacée par une disposition prévoyant que les fournisseurs n'octroieraient des rabais à la livraison qu'aux négociants agréés par la CCN;

c) les membres de la VCH - qui continuait d'exister - ont reçu automatiquement le statut de négociant agréé, lequel était révocable en cas de non-respect des conditions auxquelles était subordonné l'agrément;

d) pour la vente de ciment en vrac stocké, seuls ont continué à être approvisionnés les établissements de stockage du ciment en silos agréés par la CCN ; les conditions requises pour l'agrément restaient inchangées;

e) pour la vente de ciment sous forme de mortier de béton, seules ont continué à être approvisionnées les centrales à béton agréées par l'association des fabricants de béton. Dans ce cas également, les conditions requises pour l'agrément restaient inchangées;

f) les centrales à béton, les fabricants de produits en béton, les entreprises de construction et autres tiers n'étaient plus soumis à l'interdiction de revente. La liberté pour les centrales à béton de faire intervenir les tiers dans leurs efforts pour vendre n'a plus été limitée. De même, la CCN ne pouvait plus soumettre les centrales à béton à des interdictions de livraison;

8. considérant que les rabais uniformes pratiqués jusqu'ici par les fournisseurs visés au NCA sont indiqués ci-après en prenant pour base la liste des prix de la CCN du 1er octobre 1967 ; que tous les prix s'entendaient franco lieu de destination ; qu'ils étaient échelonnés par zones et subdivisés par moyens de transport (voir le tableau ci-après);

considérant que, en ce qui concerne le ciment Portland de la classe A, le prix de base, en cas de livraison par bateau et d'achat de 100 t, était de 53,75 Fl./t pour le ciment emballé, plus 6 Fl./t pour l'emballage (sacs de papier) et de 54,75 Fl./t pour le ciment en vrac ; que ces prix étaient majorés de 1,85 Fl./t en cas de livraison par chemin de fer et d'achat portant sur un minimum de 20 t et de 7,85 Fl./t en cas de livraison par camion et d'achat portant sur un minimum de 20 t ; qu'ils étaient augmentés dans chaque cas de 0,50 Fl./t pour les zones de prix 2 et 3 ; que, en cas de livraison par camion dans un rayon de 80 km autour de Maastricht ou d'IJmuiden et de 25 km autour de Rozemburg, la majoration du prix de base était en revanche ramenée à un montant compris entre 7,85 Fl./t et 2,95 Fl./t selon l'éloignement par rapport au centre de la zone, c'est-à-dire variant entre 0 et 4,90 Fl./t;

considérant que les prix étaient réduits de 3 Fl./t pour le ciment de haut fourneau de la classe A et majorés respectivement de 5 et de 12,50 Fl./t pour le ciment des classes B et C;

considérant que des rabais quantitatifs de 0,25 à 0,55 Fl./t étaient octroyés en cas de livraison par bateau et par achat d'un minimum de 100 à 400 t ; que, en revanche, des suppléments de 1 ou de 2 Fl./t étaient comptés en cas de livraison par bateau de 15 à 50 t et de 0,30 ou de 1,30 Fl./t en cas de livraison par chemin de fer de 10 à 20 t;

considérant que les négociants agréés bénéficiaient d'un rabais de 1,85 Fl./t en cas de livraison au négociant et de 3 Fl./t en cas de livraison départ usine à un consommateur (par véhicule-silo ou véhicule de transport) ayant commandé par l'intermédiaire d'un négociant, complété dans ce dernier cas par un rabais supplémentaire de 0,9 % pour le ciment néerlandais;

considérant que les centrales à béton et les faricants de produits en béton agréés bénéficiaient d'un rabais sur le chiffre d'affaires global de 0,25 à 1,75 Fl./t pour des achats échelonnés de 1 000 à 20 000 t et plus ; que les achats non effectués par les parties étaient également comptés dans le calcul du rabais ; qu'un rabais de 0,75 à 1,50 Fl./t était octroyé aux entreprises de construction ; qu'il était fonction de la quantité de ciment nécessaire pour exécuter le projet de construction et qu'il s'échelonnait de 5 000 t à 15 000 t et plus;

considérant que le tableau ci-après montre l'échelonnement par zones et la subdivision par moyens de transport: <TABLEAU>

9. considérant que les autres faits présentés par les auteurs de la notification et l'examen du NCA avec des représentants du gouvernement néerlandais avaient fait apparaître que le gouvernement néerlandais concluait avec des représentants de l'industrie néerlandaise, belge et allemande, au début de chaque année cimentière, un gentlemen's agreement dans lequel les représentants de l'industrie se déclaraient prêts à garantir sous réserve l'approvisionnement du marché néerlandais, à un prix déterminé ; que, selon les représentants du gouvernement néerlandais, ces prix comptaient parmi les plus bas en Europe de l'Ouest;

10. considérant que, par lettre du 3 janvier 1966, la Commission avait fait savoir aux entreprises participant au NCA, conformément à l'article 15 paragraphe 6 du règlement nº 17, que, après un examen provisoire de l'accord, elle était arrivée à la conclusion que les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité CEE étaient remplies et qu'une application de l'article 85 paragraphe 3 audit accord, dans la forme où il avait été notifié, n'était pas justifiée ; que les entreprises intéressées ont formé devant la Cour de justice européenne un recours contre les communications ; que, par arrêt rendu le 15 mars 1967, la Cour de justice a annulé la communication de la Commission pour violation des formes substantielles;

11. considérant que les représentants des entreprises intéressées avaient déclaré dans une lettre adressée à la Commission, le 29 mars 1966, qu'ils étaient prêts à supprimer tous les accords mentionnés dans la communication de la Commission du 3 janvier 1966, à l'exception du régime des quotas et des prix, au cas où l'interdiction de l'article 85 paragraphe 1 pourrait, conformément à l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE, être déclarée inapplicable à ces dernières dispositions;

considérant que, par lettre du 15 juin 1967, le mandataire des parties au NCA avait modifié la demande d'exemption à l'article 85 paragraphe 3 du traité CEE - telle qu'elle résultait de la notification du NCA - en ce sens que l'inapplicabilité n'était plus demandée pour l'accord dans sa version initiale, celle de la notification du 31 octobre 1962, ni dans sa version qui avait été en vigueur jusqu'au 31 décembre 1970 et se caractérisait par le fait que le VCH-contract qui lui était joint avait été supprimé le 1er octobre 1967 ; que la demande visait, depuis juin 1967, une déclaration d'inapplicabilité au NCA modifié qui ne devait contenir qu'une seule restriction de la concurrence, à savoir des accords sur des quotas et des prix;

considérant que, dans le cadre de la première audition orale du 11 juillet 1967 et ultérieurement, notamment dans une lettre du mandataire des parties au NCA du 10 novembre 1967, les parties intéressées ont précisé comme suit leurs conceptions au sujet d'une modification du NCA:

a) la répartition du marché néerlandais par quotas serait maintenue (article 2 du projet de modification du NCA). Toutefois, il n'était plus prévu de versements compensatoires en cas de dépassements, ni d'imputation sur le quota de l'année suivante;

b) l'obligation d'appliquer les mêmes prix et conditions de vente serait maintenue (article 7 du NCA modifié). A la différence de la réglementation antérieure, ce n'est plus la politique des prix des parties néerlandaises, mais celle du gouvernement néerlandais qui serait prépondérante;

c) l'interdiction de construire des cimenteries serait supprimée;

d) l'accord sur le clinker n'était pas jugé nécessaire par les parties au NCA, du moins pour les premières années après 1968, en raison de la capacité accrue de l'ENCI en clinker;

12. considérant que les auteurs de la notification avaient motivé cette demande de déclaration d'inapplicabilité essentiellement par les considérations suivantes: a) le NCA, dans sa forme modifiée, a deux objectifs principaux:

- garantir l'approvisionnement complet et régulier du marché néerlandais en ciment de bonne qualité à des prix stables et normaux,

- éviter que la capacité de réserve nécessaire pour atteindre cet objectif n'aboutisse à une concurrence ruineuse en matière de prix;

b) l'approvisionnement du marché néerlandais sera encore dans l'avenir tributaire, pour une part essentielle, des importations. Le NCA et l'obligation de livrer qu'il établit ainsi que les garanties données régulièrement par les fabricants belges et allemands au gouvernement néerlandais permettent d'assurer un approvisionnement suffisant de ce marché en ciment de bonne qualité et à des prix normaux. Le régime des quotas donne simultanément aux parties belges et allemandes la garantie indispensable qu'elles pourront écouler les quantités en réserve. Sans le NCA, le marché néerlandais risquerait de ne pas être suffisamment approvisionné au cours de périodes d'éventuelle raréfaction de l'offre, par exemple au cas où les prix augmenteraient fortement sur les marchés d'exportation (pays tiers). L'alternative devant laquelle le marché néerlandais se trouverait alors placé consisterait soit à subir les fluctuations de prix, soit à accepter une pénurie de ciment. Le seul secteur dans lequel la reconstruction aux Pays-Bas après la seconde guerre mondiale n'a pas été entravée a été le secteur du ciment. Cet avantage a été dû au fait que les parties belges et allemandes ont garanti l'approvisionnement. En raison de cette garantie, les fabricants belges et allemands ont renoncé à des affaires plus avantageuses à l'exportation;

c) l'importance du facteur capital dans la fabrication du ciment, le fait que la rentabilité de cette fabrication augmente parallèlement à l'accroissement de la taille de l'unité de production ainsi que les fluctuations saisonnières et la faible élasticité de la demande par rapport au prix font que l'adaptation des capacités à la demande n'est possible qu'en assurant les différents fabricants au moyen d'un régime de prix et de quotas contre le risque présenté par les investissements.

Certes, l'industrie du ciment a le choix entre des installations de différentes tailles lorsqu'elle achète de nouveaux fours et de nouveaux broyeurs. Les coûts d'investissement pour des fours d'une taille normale atteindraient 1 000 à 1 500 francs belges environ par tonne de capacité annuelle ; les coûts pour l'installation des fours particulièrement grands utilisés aujourd'hui s'élèveraient en revanche à 2 000 francs belges environ par tonne de capacité annuelle.

Mais comme les coûts d'exploitation et d'entretien par tonne de ciment fabriqué sont plus élevés pour les petites installations que pour les grandes, seule l'acquisition de très grandes installations donne des résultats optima. Cette constatation se vérifie dans toutes les industries grandes utilisatrices de capitaux (par exemple l'acier, les raffineries de pétrole). Toute adaptation à l'accroissement de la demande qui ne serait réalisée qu'au moyen de petites installations supplémentaires aboutirait au bout de quelques années à des prix beaucoup plus élevés que dans le cas de l'achat d'une grande installation.

Parmi les industries exigeantes en capitaux, l'industrie du ciment occupe la deuxième place (après les producteurs d'énergie), c'est-à-dire qu'elle précède l'industrie de l'acier, du papier et du pétrole. Il est certes exact que de nombreuses installations ont fonctionné pendant plus de 16 ans (durée d'amortissement de 6 % approximativement par an). La prolongation de la durée d'utilisation des installations de production nécessite cependant un entretien coûteux et le remplacement de très nombreux éléments.

Les coûts résultant de l'inutilisation de la capacité de réserve devraient être couverts par les prix de vente. La capacité de réserve doit être de 20 %.

Les fluctuations saisonnières auxquelles les ventes de ciment sont soumises ne peuvent guère être compensées. L'industrie de transformation du ciment non tributaire des conditions météorologiques n'absorbe que 30 % environ de la production. La construction hivernale n'a qu'une influence stabilisatrice très limitée et les silos des participants au NCA ne pourraient abriter que la production de quelques jours. Une augmentation sensible de la construction de silos entraînerait des frais de manutention supplémentaires de l'ordre de 15 Fl. par tonne de ciment ensilé. Pour des raisons d'ordre qualitatif, le clinker ne peut être entreposé à l'air libre que pendant quelques jours. La constitution d'une réserve de clinker entraînerait des frais supplémentaires de 8 Fl. environ par tonne. Il serait peu judicieux d'instituer des rabais d'hiver parce que la demande de ciment n'est pas élastique par rapport au prix, la baisse de la demande au cours de l'hiver est une conséquence des conditions atmosphériques et le stockage par le négoce est impossible en raison des frais qu'il entraîne.

La part du ciment dans le coût total de la construction, même en ce qui concerne les constructions usuelles en ciment (construction de route et hydraulique) est si faible qu'une réduction des prix n'entraînerait pas un accroissement de la demande;

d) le niveau élevé des coûts fixes aurait fâcheusement conduit, lorsque la demande diminuait, à maintenir la pleine utilisation des capacités et à une concurrence ruineuse en matière de prix se traduisant par des conséquences graves pour l'industrie du ciment ; il est donc indispensable que les fabricants respectent la discipline en matière de prix. En raison de sa structure, caractérisée par le rôle important du capital, l'industrie du ciment présente des coûts marginaux très élevés par rapport au prix de revient total du produit. Au cours des périodes de fléchissement de la conjoncture, les fabricants allemands, notamment les petits fabricants moins favorisés, ne pourraient résister à la tentation de développer leurs ventes aux Pays-Bas en pratiquant des réductions de prix. Il y aurait là une incitation directe à une concurrence effrénée sur le marché néerlandais. Sur le marché de leur pays, les fabricants de ciment hésiteraient à prendre des mesures offensives, parce qu'il s'agit en l'occurrence de leur marché le plus important. Le risque que des mesures prises sur les marchés d'exportation - comme le marché néerlandais - n'aient des répercussions sur leur propre marché est plus faible;

13. considérant que, après un certain nombre d'entretiens que la Commission a eus avec les intéressés, après les modifications apportées au NCA en automne 1967 ou envisagées, ceux-ci ont décidé de mettre fin le 31 décembre 1970 au NCA dans la forme qu'il avait jusqu'ici et de demander désormais l'exemption de l'interdiction visée à l'article 85 paragraphe 1 pour un texte du contrat remanié, notifié le 23 novembre 1970 et entrant en vigueur le 1er janvier 1971 ; que, dans sa version actuelle, le contrat «Cementregeling voor Nederland - 1971 (CRN 1971)» a pour objet de supprimer toutes les restrictions à la concurrence pratiquées jusqu'ici et de maintenir un régime de quotas assouplis pendant une période de transition de 3 ans ; que l'objectif déclaré de la convention liant actuellement les intéressés est toujours de garantir l'approvisionnement complet et régulier du marché néerlandais en ciment de bonne qualité et à des prix normaux (article 2 du CRN);

considérant que la nouvelle réglementation prévoit principalement ce qui suit:

a) les intéressés établissent en commun pour chaque année une prévision de la demande totale néerlandaise (article 7 du CRN).

La concurrence est libre entre les intéressés pour la commercialisation de 550 000 t du tonnage total estimé. Les quantités écoulées sur le marché néerlandais par les non-participants à l'accord sont comptées dans ce total à concurrence d'un maximum de 300 000 t. La quantité obtenue après déduction des 550 000 t est répartie entre les intéressés à raison de 69 % pour l'industrie néerlandaise, 17 % pour l'industrie belge et 14 % pour l'industrie allemande. La livraison de ces quotas constitue pour les intéressés à la fois un droit et une obligation (articles 3 et 4 du CRN);

b) les intéressés cessent de fixer des prix et conditions de vente uniformes. Ils appliquent désormais leurs propres prix et conditions, notamment en ce qui concerne l'octroi de rabais aux négociants, aux établissements de stockage du ciment en silos et aux centrales à béton. Le CRN n'exerce plus à cet égard aucune fonction ou compétence;

c) l'industrie néerlandaise du ciment fixe ses prix en accord avec le gouvernement néerlandais dans la mesure où celui-ci le souhaite. Les intéressés belges et allemands ont la faculté de décider en toute liberté de s'adapter aux prix néerlandais. Cette adaptation ne doit pas reposer sur une pratique concertée des intéressés, mais résulter du libre jeu des forces économiques sur le marché;

d) quelques-uns des intéressés fixent encore actuellement les prix et conditions de vente qu'ils pratiquent sur le marché néerlandais en se basant sur leurs contrats nationaux en matière d'ententes. Ces contrats sont notifiés. La présente procédure ne préjuge pas les décisions que prendra la Commission en ce qui concerne la compatibilité de ces contrats avec l'article 85 du traité CEE.

e) les intéressés s'informeront mutuellement des investissements qui revêtent de l'importance pour l'approvisionnement du marché néerlandais. Ils collaboreront dans le domaine de la recherche (article 5 et 6 du CRN);

f) les intéressés fondent entre eux une commission chargée de contrôler l'application régulière du contrat et de coordonner les différentes tâches. Les intéressés sont tenus de fournir à cette commission tous les renseignements indispensables à l'exécution de ses tâches (article 8 du CRN);

g) le contrat est conclu pour une durée de trois ans. Il prévoit la possibilité d'une tacite reconduction (article 11 du CRN);

h) tous les différends auxquels peuvent donner lieu le CRN doivent être réglés par un tribunal d'arbitrage. Dans la mesure où les intéressés ne s'accordent pas sur la nomination d'un arbitre, ce tribunal se compose de trois arbitres qui rendent un arrêt fondé sur des critères d'équité et déterminent eux-mêmes le règlement de procédure. L'interprétation et l'exécution du contrat sont régies par le droit néerlandais. La juridiction compétente est celle du lieu où la commission instituée en vertu de l'article 8 du CRN a son bureau (article 12 du CRN);

II

14. considérant que l'article 85 paragraphe 1 du traité dispose que sont incompatibles avec le marché commun et interdits tous accords entre entreprises, toutes décisions d'associations d'entreprises et toutes pratiques concertées, qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres et qui ont pour objet ou pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun;

15. considérant que le CRN 1971 est conclu entre des entreprises ; qu'il contient des accords dans le champ d'application de l'article 85 paragraphe 1 du traité ; que ces accords ont pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence à l'intérieur du marché commun ; que, en effet:

a) l'accord sur les quotas de livraison ne laisse pas aux parties une totale liberté de déterminer la quantité de ciment qu'elles livrent aux Pays-Bas. Le fait que le droit de livraison accordé à chaque partie en vertu de l'article 4 du CRN s'entend également comme une obligation n'élimine pas la restriction de la concurrence que constitue le système des quotas, mais au contraire la renforce. Les possibilités d'offre et de vente des parties sont donc limitées à la fois vers le haut (le quota ne peut être dépassé) et vers le bas (le quota doit être atteint). Le régime des quotas ne devient donc pas une répartition interne de quantités à livrer fixées par contrat de vente;

b) l'obligation pour les parties de fournir tous les renseignements nécessaires à la commission qu'ils ont instituée contribue à assurer le respect de l'accord sur les quotas;

16. considérant que les accords précités sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres;

considérant que le CRN a été conclu entre des entreprises de trois États membres différents ; que le CRN affecte, par le système des quotas de ciment, la libre exportation de ciment belge et allemand vers les Pays-Bas ; que ses effets sont de nature à porter atteinte à la liberté du commerce international de ciment entre la Belgique et la République fédérale, d'une part, et les Pays-Bas, d'autre part, d'une manière préjudiciable à la réalisation des objectifs d'un marché unique entre États;

III.

17. considérant que la Commission peut, en vertu du paragraphe 3 de l'article 85, déclarer que les dispositions du paragraphe 1 dudit article sont inapplicables aux accords, décisions ou pratiques concertées qui contribuent à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique, tout en réservant aux utilisateurs une partie équitable du profit qui en résulte et sans:

a) imposer des restrictions qui ne sont pas indispensables pour atteindre ces objectifs,

b) donner la possibilité, pour une partie substantielle des produits en cause, d'éliminer la concurrence;

18. considérant que le CRN 1971 ne remplit pas les conditions d'application de l'article 85 paragraphe 3 ; qu'il n'y a pas lieu de se prononcer sur la question de savoir si le régime prévu contribue à améliorer la production ou la distribution des produits ou à promouvoir le progrès technique ou économique ; que la Commission tient toutefois une telle contribution pour extrêmement douteuse ; que, même dans l'hypothèse où le CRN 1971 aurait des effets positifs au sens de l'article 85 paragraphe 3, il ne saurait bénéficier d'une exemption du fait que l'accord sur les quotas n'est pas indispensable pour réaliser les objectifs poursuivis par les intéressés;

19. considérant que les intéressés entendent garantir par le régime des quotas des capacités de production adéquates pour le marché néerlandais (et contribuent ainsi à améliorer la production);

considérant que les intéressés font valoir des difficultés d'adaptation des capacités à la demande, difficultés qui tiendraient principalement à la nécessité d'ordre économique et technique de construire des unités de production sans cesse plus grandes, aux fluctuations saisonnières de la demande et à sa faible élasticité par rapport aux prix;

considérant que la Commission est fondée à penser que les intéressés surestiment ces difficultés et à douter qu'elles puissent être résolues, le cas échéant, par l'accord sur les quotas qui a été notifié;

considérant que les fluctuations saisonnières jouent aux Pays-Bas un rôle moins important que dans les autres États membres en raison du climat maritime qui y prédomine ; que ces fluctuations n'affectent d'ailleurs pas seulement le marché du ciment ; que, en outre, en raison de l'accroissement considérable des besoins des industries de transformation du ciment moins tributaires des conditions météorologiques et en raison de l'augmentation de la construction en hiver, la demande est de moins en moins soumise aux fluctuations saisonnières ; qu'il est possible par ailleurs de remédier, dans une certaine mesure, à cette difficulté en développant la production de clinker ou du moins en achetant de nouveaux silos et en octroyant des rabais d'hiver ; que l'objection suivant laquelle il n'est guère possible de provoquer un accroissement de la demande en jouant sur le prix du ciment est valable à la rigueur pour la construction de logements, mais non pas pour les constructions de ciment en général et pas davantage pour l'industrie de transformation du ciment qui n'est pas tributaire des conditions météorologiques, comme par exemple pour les 350 fabricants de produits en béton ayant leur siège aux Pays-Bas;

considérant, d'autre part, que la situation sur le marché néerlandais joue de toute façon un rôle secondaire dans la politique des investissements des fabricants de ciment belges et allemands participant au contrat, parce que leurs livraisons de ciment aux Pays-Bas ne constituent qu'un faible pourcentage de leurs ventes totales ; que l'expérience montre par ailleurs que les accords sur les quotas ne sont guère de nature à résoudre le problème des excédents de capacité, parce que, en cas de prorogation des contrats en matière d'ententes arrivés à expiration ou après la résiliation des contrats existants, les quotas donnent lieu à des conflits entre les intéressés qui s'efforcent par conséquent de procéder déjà à des accroissements de capacité pendant la durée de validité des contrats ; que ce fait est reconnu sans réserves dans les considérations formulées par l'industrie belge du ciment dans l'affaire IV/245 (Cimbel);

20. considérant que les intéressés veulent garantir en outre par le régime des quotas l'approvisionnement du marché néerlandais ; que, selon l'avis exprimé par les participants néerlandais au CRN, l'approvisionnement de ce marché court un grand risque en l'absence d'entente, en raison de sa dépendance vis-à-vis des fabricants étrangers;

considérant que là aussi la Commission a tout lieu de penser que les intéressés surestiment considérablement les difficultés soulevées par un approvisionnement suffisant du marché néerlandais ; que, d'après les statistiques de l'OCDE, l'industrie belge du ciment a eu, au cours de la dernière décennie, une capacité excédentaire qui aurait suffi à elle seule à couvrir les besoins néerlandais à l'importation, soit 1,5 million de tonnes par an ; que l'industrie allemande du ciment aurait pu elle aussi couvrir à elle seule les besoins de l'industrie néerlandaise, même si ses excédents de capacité n'ont pas été aussi importants en pourcentage;

considérant qu'on voit mal pourquoi on dérogerait dans ces conditions aux principes fixés lors de l'établissement du marché commun, suivant lesquels c'est un régime de concurrence loyale et non faussée qui garantit le mieux l'approvisionnement des marchés d'un État membre en produits, qui y sont demandés par des entreprises d'autres États membres ; que, si l'on fait abstraction de ces principes et que l'on admet qu'un éventuel excédent de la demande aux Pays-Bas reste insatisfait et que le système de concurrence ne serait pas en mesure de susciter au besoin des offres supplémentaires et, partant, la création de nouvelles capacités, un accord sur les quotas et l'élimination consécutive de la concurrence des intéressés entre eux n'est, en tout cas, pas nécessaire pour remédier à la pénurie de ciment ; que les participants néerlandais à l'accord pouvaient combler par exemple le manque d'approvisionnement en concluant des accords de livraison à moyen ou à long terme avec des fabricants étrangers de ciments ; que, sur ce point également, l'accord sur les quotas n'est donc pas indispensable pour la réalisation des objectifs des intéressés,

A ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

Les dispositions de la Cementregeling voor Nederland - 1971 (CRN 1971), relatives à la fixation, la répartition et le contrôle de quotas de livraison, constituent une infraction à l'article 85 du traité instituant la Communauté économique européenne.

Article 2

La demande de déclaration de non-applicabilité présentée par les intéressés au titre de l'article 85 paragraphe 3 du traité instituant la Communauté économique européenne est rejetée.

Article 3

Les intéressés sont tenus de mettre fin à l'infraction constatée à l'article 1er.

Article 4

La présente décision est destinée aux entreprises et groupements d'entreprises énumérés ci-après:

- Eerste Nederlandse Cement Industrie (ENCI) NV, Maastricht, Pays-Bas,

- Cementfabriek IJmuiden (Cemij) NV, IJmuiden, Pays-Bas,

- Cementfabriek Rozemburg NV, Rozemburg, Pays-Bas,

- La Cimenterie belge «Cimbel» SA, Bruxelles, Belgique,

- SA Cimenteries CBR, Cementbedrijven N.V., Bruxelles, Belgique,

- SA Ciments d'Obourg, Obourg, Belgique,

- SA Ciments de Thieu, Thieu, Belgique,

- SA Ciments Portland liégeois, Haccourt, Belgique,

- SA Ciments de Visé, Bruxelles, Belgique,

- SA Compagnie des Ciments belges, Gaurain-Ramecroix, Belgique,

- SA Ciments Portland J. Van den Heuvel, Hemiksem, Belgique,

- SA Sté générale des ciments Portland de l'Escaut, Antoing, Belgique,

- SA Carrières et cimenteries Lemay, Vaulx, Belgique,

- Nederlandse Cement-Handelmaatschappij NV, La Haye, Pays-Bas,

- Alsen'sche Portland-Cement-Fabriken KG, Hamburg, Allemagne,

- Anneliese Portland-Cement- und Wasserkalkwerke AG, Ennigerloh, Allemagne,

- Bonner Zementwerk AG, Oberkassel, Allemagne,

- Breitenburger Portland-Cement-Fabrik, Hamburg, Allemagne,

- Burania Portlandzement- und Kalkwerk Betriebs-GmbH, Büren, Allemagne,

- Dyckerhoff Zementwerke AG, Wiesbaden, Allemagne,

- Elsa Zement- und Kalkwerke AG, Neubeckum, Allemagne,

- Evers Portlandzement- und Kalkwerke Betriebs-GmbH, Büren, Allemagne,

- Felsenfest Westfälische Portland-Zement- und Kalkwerke GmbH, Erwitte, Allemagne,

- Germania Zementwerke AG, Misburg, Allemagne,

- Westdeutsche Portland-Zement- u. Kalkwerke Gebr. Gröne, Ennigerloh, Allemagne,

- Hannoversche Portland-Cementfabrik AG, Misburg, Allemagne,

- Portland-Cementwerke Hellbach Feldmann & Co., Beckum, Allemagne,

- Portland-Zementwerke Heidelberg AG, Heidelberg, Allemagne,

- Hemmoor Zement AG, Hemmoor, Allemagne,

- Holsteinische Portland-Cement-Fabrik GmbH, Hamburg, Allemagne,

- Ilse Baustoffvertriebs-GmbH, Paderborn, Allemagne,

- W. Kalthöner Portland-Zement- und Kalkwerke, Ennigerloh, Allemagne,

- Klöckner-Werke AG, Hütte Bremen, Bremen, Allemagne,

- Westfälische Portland-Zementwerke Kohle & Co., Geseke, Allemagne,

- C. Mersmann Zement- und Kalkwerke GmbH, Beckum, Allemagne,

- Hermann Milke KG, Soest, Allemagne,

- Montanzement-Vertriebs-GmbH, Düsseldorf, Allemagne,

- Hoesch AG, Hüttenwerke, Dortmund, Allemagne,

- Klöckner-Werke AG, Georgsmarienwerke, Osnabrück, Allemagne,

- Friedr. Krupp Hüttenwerke AG, Rheinhausen, Allemagne,

- Hüttenwerke Oberhausen AG, Oberhausen, Allemagne,

- Rheinstahl Hüttenwerke AG, Werk Schalker Verein, Gelsenkirchen, Allemagne,

- August Thyssen-Hütte AG, Duisburg, Allemagne,

- Nordeement AG, Hannover, Allemagne,

- Portland Zementwerke Nordstern Josef Spenner, Erwitte, Allemagne,

- Phoenix Zementwerke Krogbeumker KG, Beckum, Allemagne,

- E. Schwenk Zement- und Steinwerke KG, Ulm/Donau, Allemagne,

- Teutonia Misburger Portland-Cementwerk, Misburg, Allemagne,

- Tubag Trass-Zement- und Steinwerke KG, Kruft, Allemagne,

- Portland-Zementwerke Westfalen Schonlau & Co., KG, Geseke, Allemagne,

- Portlandzementwerk Wittekind Hugo Miebach Söhne, Erwitte, Allemagne.

(1) JO nº 13 du 21.2.1962, p. 204/62.

(2) JO nº 127 du 20.8.1963, p. 2268/63.