Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La publicité en faveur du secteur de la distribution  a longtemps été interdite par l'article 8 du décret 92-280 du 27 mars 1992  avant d'être libéralisée par le décret 2003-960. L'autorisation a d'abord été limitée aux chaînes du câble, du satellite, aux chaînes locales et aux chaînes du numérique hertzien terrestre (à compter du 1er janvier 2004), pour ensuite être étendue aux services de télévi …

Publicité pour le secteur de la distribution

La publicité en faveur du secteur de la distribution  a longtemps été interdite par l'article 8 du décret 92-280 du 27 mars 1992  avant d'être libéralisée par le décret 2003-960. L'autorisation a d'abord été limitée aux chaînes du câble, du satellite, aux chaînes locales et aux chaînes du numérique hertzien terrestre (à compter du 1er janvier 2004), pour ensuite être étendue aux services de télévision à vocation nationale diffusée par voie hertzienne (depuis le 1er janvier 2007). 

Si la publicité pour le secteur de la distribution est désormais autorisée, celle concernant “les opérations commerciales de promotion se déroulant entièrement ou principalement sur le territoire national” demeure interdite. Cette restriction ne s'applique toutefois pas aux départements et pays et territoires d'outre-mer .

L'article 8 du décret 92-280 définit la notion d'opération commerciale de promotion comme “toute offre de produits ou de prestations de services faite aux consommateurs ou toute organisation d'événement qui présente un caractère occasionnel ou saisonnier”. Le caractère occasionnel ou saisonnier peut se déduire : 

- des prix et des conditions de vente annoncés ; 

- de l'importance du stock mis en vente ; ou 

- de la nature, de l'origine ou des qualités particulières des produits ou services ou des produits ou prestations accessoires offerts. 

Afin de lever le doute sur les notions de l'article 8 susceptibles de donner lieu à interprétation, l'Autorité de régulation professionnelle de la publicité (ARPP) a adopté une recommandation le 8 juin 2006 , qui constitue une grille de lecture de ces notions :

- “organisation d'événement” : peut constituer une organisation d'événement, une opération de promotion par le jeu (jeux, concours et loteries), ou encore l'ouverture d'un magasin de façon exceptionnelle (ex : opération "portes ouvertes"). En revanche, le soutien d'un distributeur à un événement d'intérêt général , pour autant qu'il ne soit pas accompagné d'une opération commerciale de promotion en faveur du distributeur, l'ouverture d'un nouveau magasin, ou encore l'annonce de l'arrivage d'un produit, n'est pas considéré comme une opération commerciale de promotion prohibée. 

- “durée de l'offre” : témoignent de la nature occasionnelle ou saisonnière de l'offre, les indications de durée de validité précises, les références littérales (ex. : la fête de …, la semaine de…), ou encore les offres durables mais non permanentes (ex. : "valable certains jours de la semaine"). 

- “prix et conditions de vente annoncés” : les opérations de promotion par le prix (ex. : offre de réduction et remboursement) et/ou par l'objet (ex. : vente avec prime) ne peuvent faire l'objet d'une publicité télévisée. En revanche, une annonce de prix n'est pas perçue comme illicite, si celui-ci n'est pas promotionnel, c'est-à-dire s'il s'agit d'un prix normal, stable, qui “s'inscrit, avec la disponibilité du produit ou service correspondant, dans la durée”. L' Arcom retient que l'indication de prix dans un message publicitaire émanant d'un distributeur est licite dès lors que cette offre ne présente pas un caractère occasionnel ou saisonnier et que le message publicitaire mentionnant un prix n'indique, ni ne suggère sa durée de validité . Selon l'ARPP, constitue une période de référence une durée de 15 semaines de maintien du prix annoncé et des stocks disponibles .

- “importance du stock mis en vente” : les publicités mettant en avant l'existence d'un stock limité ou une opération reposant sur l'existence d'un stock limité sans qu'un renouvellement de stock ne soit prévu, constituent des publicités illicites. 

- “la nature, l'origine ou les qualités particulières des produits ou services” : les messages en faveur de spectacles ou de manifestations sportives ne constituent pas une opération commerciale de promotion.

- “produits ou prestations accessoires offerts” : si la publicité pour des avantages permanents offerts par les distributeurs (ex. : cumul de points sur une carte de fidélité) n'est pas considérée comme une campagne publicitaire de promotion, tel n'est pas le cas des avantages ou services temporaires (ex. : doublement des points de fidélité). 

La définition d'entreprise de distribution a également soulevé des difficultés, notamment en ce qui concerne celles qui exercent également une activité de production. En effet, la qualification d'entreprise productrice permet de contourner l'interdiction posée à l'article 8 du décret 92-280 et de diffuser une publicité en faveur d'une opération commerciale de promotion. L' autorité régulatrice qualifie d'entreprises productrices celles “qui sont à l'origine de la conception initiale des produits commercialisés sous leur propre marque, qui en maîtrisent tout le processus de fabrication et qui réalisent la majorité de leur chiffre d'affaires global grâce à la vente de ces produits” . Dans une lettre circulaire relative à la publicité télévisée en faveur des sites Internet , elle a précisé que l'entreprise qui cumule les activités de distributeur et de producteur ne peut, lorsqu'elle diffuse une publicité télévisée en faveur de son site Internet, faire référence à son activité de distribution dans le message publicitaire. En revanche, l'Arcom autorise les messages publicitaires télévisés relatifs à des sites consacrés à des achats groupés, à des comparaisons de prix ainsi qu'à des petites annonces et ventes aux enchères entre particuliers, lorsqu'ils émanent de prestataires de services, exclus en tant que tels de la définition d'entreprise de distribution. La publicité en faveur d'un site Internet qui n'existe qu'en soi, et dont la dénomination ne renvoie à aucune enseigne existante, est également possible à condition que l'activité de distribution développée soit marginale . 

Enfin, est licite la publicité télévisée en faveur d'opérations commerciales de promotion mises en oeuvre par une marque distributeur, à condition de ne pas faire allusion au distributeur ou au circuit de distribution et qu'un approvisionnement de tous les concurrents intéressés soit possible . 

Au sens de revente aux consommateurs finals de produits non transformés. 

 Cette interdiction a donné lieu à de nombreuses critiques en raison du régime plus favorable pour la presse et de la différence instaurée entre la grande distribution et les petits commerces. L'interdiction de la publicité télévisée en faveur du secteur de la distribution a néanmoins été déclarée conforme au principe de libre circulation des marchandises et au principe d'égalité : V. CJCE, 9 février 1995, aff. C-412-93, LawLex200300001815JBJ ; Cons. d’Ét., 17 janvier 1990, LawLex200300003812JBJ. Pour une application de l'interdiction antérieure au décret n° 2003-960, V. CSA, 23 février 1995, infligeant une sanction pécuniaire à la société T.L.T., LawLex200300001821JBJ : reportages télévisés réalisés dans des magasins et présentant les produits vendus ainsi que l'adresse et les horaires d'ouverture, constitutifs de publicité clandestine et de publicité en faveur du secteur de la distribution prohibées.

Recommandations de l'ARPP relatives à la distribution et la publicité télévisée : https://www.arpp.org/wp-content/uploads/2017/12/Code-ARPP.pdf

Déjà, auparavant, l'outre-mer n'était pas visée par l'interdiction de la publicité en faveur de la distribution de la grande distribution, cette différence de traitement avec la métropole étant justifiée par l'étroitesse du marché publicitaire ultra-marin, Cons. d’Ét., 29 juin 1994, LawLex200300003872JBJ ; 12 juin 1998, LawLex200300003813JBJ.

Un événement d'intérêt général étant défini par l'ARPP comme " une manifestation à caractère philanthropique, éducatif, scientifique, social, humanitaire, sportif, familial, culturel ou concourant à la mise en valeur du patrimoine artistique, à la défense de l'environnement naturel ou à la diffusion de la culture, de la langue et des connaissances scientifiques françaises (notions visées par la loi du 23 juillet 1987 sur le développement du mécénat) ".

 http://www.csa.fr/Juridical-area/Decisions-du-CSA/Publicite-en-faveur-du-secteur-de-la-distribution-le-Conseil-ecrit-au-BVP

Paris, 1er septembre 2021, LawLex202100005140JBJ, qualifiant la campagne publicitaire télévisée d’un distributeur en faveur d’un produit qui s’est avéré indisponible à la vente en ligne, cinq jours seulement après le début de sa commercialisation, mais aussi en magasins, de publicité prohibée au sens de l'article 8 du décret 92-280  ainsi que de publicité trompeuse au sens de l'article L. 121-4, 5° du Code de la consommation qui répute trompeur le fait de proposer l'achat de produits à un prix indiqué sans révéler les raisons plausibles que pourrait avoir le professionnel de penser qu'il ne pourra fournir lui-même ou faire fournir par un autre professionnel, les produits en question ou équivalents au prix indiqué, pendant une période et dans des quantités raisonnables compte tenu du produit ou du service, de l'ampleur de la publicité faite pour le produit ou le service et du prix proposé.

Cette définition est également consacrée par la jurisprudence. - V. Paris, 22 juin 1999, LawLex200300001588JBJ. 

Lettre circulaire du 28 septembre 2000 relative à la publicité télévisée en faveur des sites Internet, modifiée, s'agissant du régime du parrainage, par lettre circulaire du 11 janvier 2001.

Le caractère marginal est déterminé notamment par la proportion de connexions que génère l'activité de distribution par rapport au nombre total de connexions.

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