Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

L'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016, entrée en vigueur le 1er juillet 2016, a, dans un souci de rationalisation, modifié l'architecture du Code de la consommation. Le titre II du Livre I, anciennement relatif aux “pratiques commerciales” est désormais consacré aux “pratiques commerciales interdites” (Chapitre I) et “aux pratiques commerciales réglementées” (Chapitre II). Le Cha …

Ordonnance de recodification

Avant la transposition de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 , les pratiques commerciales des professionnels à l'égard des consommateurs relevaient de différents textes : les articles du Code civil relatifs à la validité du consentement  et à la bonne foi contractuelle  ; ceux du Code de commerce sur les liquidations, ventes au déballage, soldes et magasins d'usine  ; ceux du Code de la consommation sur l'information du consommateur , sur la publicité trompeuse ou de nature à induire en erreur , sur le démarchage , les ventes avec primes , les loteries publicitaires , les ventes subordonnées , les envois forcés , les ventes pyramidales , l'abus de faiblesse , la garantie légale de conformité et ses rapports avec la garantie commerciale , les fraudes et falsifications  ainsi que certains textes non codifiés tels l'arrêté sur les annonces de réduction de prix . L'entrée en vigueur de la directive 2005-29 change la donne puisque son approche horizontale des pratiques commerciales et son effet d'harmonisation maximale privent les États membres de la faculté de maintenir des dispositions plus restrictives. Contraint de réviser certaines dispositions nationales, le législateur français a procédé par touches successives.

La loi 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs  constitue la première tentative de transposition de la directive 2005-29. Le texte modifie les intitulés du Titre II du Livre Ier du Code de la consommation afin de reproduire fidèlement la structure de la directive. Il introduit un chapitre préliminaire avec un article unique, l'article L. 120-1 (actuel art. L. 121-1), qui pose le principe de l'interdiction générale des pratiques commerciales déloyales. Sans définir la notion de pratique commerciale, la nouvelle infraction vise les comportements déloyaux “contraires aux exigences de la diligence professionnelle et altérant ou susceptibles d'altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l'égard d'un bien ou d'un service”. A l'instar de la directive, la loi consacre la notion de professionnel diligent et celle de consommateur moyen. La diligence professionnelle, qui n'est pas définie, semble recouvrir le niveau de compétence spécialisée et de soins dont tout professionnel est raisonnablement censé faire preuve vis-à-vis du consommateur. Elle renvoie ainsi au concept de bonne foi et à l'obligation des professionnels de se conformer aux règles déontologiques ou aux usages. L'appréciation du caractère déloyal de la pratique repose sur une analyse in abstracto du consommateur, que consacre déjà la jurisprudence relative à la publicité trompeuse . 

La loi 2008-3 modifie également l'ancien article L. 121-1  jusque-là uniquement consacré à la publicité trompeuse pour l'élargir aux pratiques commerciales déloyales, qui ne se réduisent pas aux seules pratiques publicitaires. Le délit de publicité trompeuse devient une pratique commerciale trompeuse, qui peut être réalisée par voie d'action ou d'omission. Selon la Chambre criminelle, l'application du texte dans la version issue de la loi du 3 janvier 2008 à des faits commis sous l'empire de sa rédaction antérieure ne porte pas atteinte au principe de non-rétroactivité de la loi pénale dès lors que les éléments constitutifs du délit sont les mêmes quelle que soit leur appellation . Enfin, elle introduit dans le chapitre consacré aux pratiques commerciales illicites, une section supplémentaire relative aux pratiques commerciales agressives, qui constituent non seulement une infraction pénale, mais aussi une nouvelle cause de nullité des contrats .

La transposition réalisée par la loi du 3 janvier 2008 demeurait cependant incomplète car elle ne prévoyait pas de dispositions relatives à l'appréciation des pratiques commerciales déloyales commises à l'encontre des consommateurs vulnérables, ne visait pas la notion d'invitation à l'achat et ne reproduisait pas la liste noire de l'annexe I de la directive . La Commission, après avoir vivement critiqué ces carences et récapitulé l'ensemble de ses griefs, a enjoint au législateur français de se conformer au droit de l'Union. La loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie , remédie aux lacunes de la transposition antérieure. Elle introduit à l'alinéa 1er de l'article L. 120-1 (actuel art. L. 121-1) un paragraphe qui énonce que “le caractère déloyal d'une pratique commerciale visant une catégorie particulière de consommateurs ou un groupe de consommateurs vulnérables en raison d'une infirmité mentale ou physique, de leur âge ou de leur crédulité s'apprécie au regard de la capacité moyenne de discernement de la catégorie ou du groupe” et insère deux nouveaux articles L. 121-1-1 (devenu l'art. L. 121-4) et L. 122-11-1 qui reprennent le contenu de l'annexe pour chaque infraction. Elle ajoute un deuxième alinéa à l'article L. 120-1 (actuel art. L. 121-1) en vertu duquel constituent, en particulier, des pratiques commerciales déloyales les pratiques commerciales trompeuses définies aux articles L. 121-1 (devenu les articles L. 121-2, L. 121-3 et L. 121-5) et L. 121-1-1 (devenu l'art. L. 121-4) et les pratiques commerciales agressives définies aux articles L. 122-11 et L. 122-11-1 (actuels articles L. 121-6 et L. 121-7). Enfin, elle intègre la notion d'invitation à l'achat au sein de l'article L. 121-1, II (devenu l'art. L. 121-3).

Les ajustements effectués par la loi du 4 août 2008 n'ont pas satisfait la Commission qui a mis la France en demeure de supprimer les interdictions per se contenues dans les textes relatifs aux ventes liées, aux ventes avec prime et aux loteries publicitaires. La loi 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification du droit  a amendé ces différents textes en conséquence. Elle a toutefois introduit une confusion regrettable en maintenant la définition antérieure des infractions et en se contentant de préciser, in fine, que les pratiques en cause ne doivent pas présenter un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 (actuel art. L. 121-1) du Code de la consommation. Dans un communiqué de presse du 29 septembre 2011, la Commission a indiqué son intention d'émettre un nouvel avis motivé contre la France pour transposition incorrecte de la directive, mais celui-ci n'a pas été suivi d'effets.

La directive 2019-2161 du 27 novembre 2019 pour une meilleure application et une modernisation des règles de l’Union en matière de protection des consommateurs a apporté d'importantes modifications à la directive 2005-29, qui vont nécessiter une nouvelle adaptation du droit français. Elle introduit ainsi un nouveau régime de sanctions, qui prévoit la réparation des dommages subis par le consommateur et, le cas échéant, une réduction du prix ou la fin du contrat, ainsi que des amendes extrêmement élevées pour les infractions de grande ampleur, là où le droit français ne prévoyait que des sanctions pénales. Depuis son entrée en vigueur le 28 mai 2022, le nouvel article L. 132-1 A, créé par l'ordonnance de transposition 2021-1734, réprime d'une amende civile le professionnel, qui se livre de manière continue, à une pratique commerciale déloyale de grande ampleur autre qu'une pratique trompeuse ou agressive. La directive de 2019 a également introduit un nouveau cas d'action trompeuse et ajouté de nouvelles informations réputées substantielles ainsi que quatre nouvelles pratiques commerciales interdites per se. Après la transposition du texte, l'article L. 121-4, dans sa dernière version, compte désormais vingt-huit pratiques commerciales réputées interdites .  

Dir. 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, JOUE L 149 du 11 juin 2005.

C. civ., actuels art. 1130 et s., dans leur rédaction issue de l'ordonnance de réforme du droit des contrats 2016-131 du 10 février 2016.

C. consom., anciens art. L. 122-2 s., devenus art. L. 121-12 à L. 121-14 et L. 132-16 à L. 132-18

C. consom., anciens art. L. 122-6 et L. 121-7, devenus art. L. 121-35 et L. 132-19 et L. 132-20, également qualifées de ventes "à la boule de neige".

C. consom., anciens art. L. 122-8 s., devenus art. L. 121-8 à L. 121-10 et L. 132-13 à L. 132-15.

C. consom., anciens art. L. 211-4 s., devenus art. L. 217-4 s.

C. consom., anciens art. L. 213-1 s., devenus art. L. 441-1 s. et L. 451-1-1 s.

Arr. 31 décembre 2008, JO du 13 janvier 2009, 689. 

V. not. CJCE, 17 juillet 1998, aff. C-210-96, LawLex200300003902JBJ, Gaz. Pal. 4-5 décembre 1998, 41 ; D. Aff. 1998, 1695 ; Cass. crim., 22 août 1994, LawLex200300003378JBJ.

Scindé, depuis l'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 en plusieurs textes, les articles L. 121-2 à L. 121-5.

Cass. crim., 27 janvier 2015, LawLex201500000162JBJ, LD février 2015, 6, obs. BONNET-DESPLAN ; Dr. pén. mai 2015, Chron. 5, obs. BAZIN ; RLDA, 2015, n° 5512, obs. REVERDY ; Gaz. Pal. 5/9 avr. 2015, 9, obs. LASSERRE, CAPDEVIELLE, ERÉSÉO ; Dr. pén. 2015, n° 55, obs. ROBERT ; LPA 24 juin 2015, 9, obs. ALLAMÉLOU; RDC 2016, 297, obs. MALABAT.

C. civ., art. 1104 (ancien art. 1134, al. 3).

C. consom., art. L. 132-10 (ancien art. L. 122-15), aux termes duquel "lorsqu'une pratique commerciale agressive aboutit à la conclusion d'un contrat, celui-ci est nul et de nul effet".

Le législateur n'avait pas estimé nécessaire de reprendre la liste, estimant que les pratiques visées par la directive étaient déjà appréhendées soit par le texte même des anciens articles L. 121-1 et L. 121-11 (actuels art. L. 121-2 s. et L. 122-4), soit par d'autres textes existants. Ainsi, la pratique 14 de l'annexe visant les ventes à la boule de neige faisait l'objet d'une incrimination spécifique à l'article L. 122-16 (devenu art. L. 121-35) du Code de la consommation. De même, l'attribution d'un produit faussement gratuit est déjà appréhendée au titre de l'article L. 121-19 (ancien art. L. 121-35) et suivants qui réglementent les ventes avec prime.

A l'issue de l'adoption de l'ordonnance 2019-1015 du 2 octobre 2019 réformant la régulation des jeux d'argent et de hasard, de la loi 2020-105 du 10 février 2020 relative à la lutte contre le gaspillage et à l'économie circulaire et de l'ordonnance et de l'ordonnance 2021-1734 du 22 décembre 2001 transposant la directive Omnibus, cinq nouvelles pratiques commerciales trompeuses per se ont été ajoutées : 

- le fait, dans une publicité, de donner l'impression, par des opérations de promotion à l'échelle nationale, que le consommateur bénéficie d'une réduction de prix comparable à celle des soldes, tels que définis à l'article L. 310-3 du Code de commerce, en dehors de leur période légale ;

- le fait, de faire figurer un drapeau français, une carte de France ou tout symbole représentatif de la France sur les emballages alimentaires lorsque les ingrédients primaires définis par le droit de l'Union y afférent ne sont pas d'origine française ;

- le fait, de fournir des résultats de recherche en réponse à une requête en ligne d'un consommateur sans l'informer clairement de tout paiement effectué spécifiquement par un tiers pour ou en vue d'obtenir un meilleur classement de l'un ou de plusieurs des produits apparaissant dans les résultats de recherche ;

- la revente des billets évènementiels à des consommateurs lorsque le professionnel les a acquis en utilisant un moyen automatisé lui permettant de contourner toute limite ou interdiction applicable à l'achat de billets ;

- le fait de prétendre que des avis sur un produit sont diffusés par des consommateurs qui ont effectivement utilisé ou acheté le produit sans l'avoir vérifié ;

- la diffusion de faux avis ou recommandations de consommateurs ou leur modification, afin de promouvoir des produits.

C. consom., actuels art. L. 111-1 à L. 114-1.

C. consom., anciens art. L. 121-21 s., devenus art. L. 221-1 s.

C. consom., ancien art. L. 121-35, devenu art. L. 121-19.

C. consom., ancien art. L. 121-36, devenu art. L. 121-20. - V. aussi C. sécur. int., art. L. 322-1 s. 

C. consom., ancien art. L. 122-1, devenu art. L. 121-11.

Transposition de la directive 2005-29 en droit français

PETIT, Promotion des ventes : une loi de simplification du droit pour tout compliquer, LPA 23 mai 2011, 4 ; TAUPIAC-NOUVEL, La protection du consommateur dans les pratiques commerciales : une question d'appréciation, RLDA 2011, n° 3405 ; TITONE et DARY, Ventes liées, ventes avec prime, loteries commerciales : le protectionnisme français à l'épreuve du libéralisme communautaire, RLDA 2011, n° 3662 ; MAZEAU, Offres conjointes et pratiques commerciales déloyales. L'exemple des ventes liées d'ordinateurs et de logiciels, RLDA 2012, n° 4046 ; ROSKIS et DOREMUS, Contrôle des pratiques commerciales déloyales, Retour sur la transposition et l'application en France de la directive 2005/29/CEE, Cah. dr. entr.2013, n° 4, 47 ; CLARET, La loyauté des pratiques commerciales à l'égard des consommateurs : plaidoyer pour une refonte, Contrats Conc. Consom. 2014, étude, 7.

L'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016, entrée en vigueur le 1er juillet 2016, a, dans un souci de rationalisation, modifié l'architecture du Code de la consommation. Le titre II du Livre I, anciennement relatif aux “pratiques commerciales” est désormais consacré aux “pratiques commerciales interdites” (Chapitre I) et “aux pratiques commerciales réglementées” (Chapitre II). Le Chapitre Ier regroupe désormais sous l'appellation “pratiques commerciales interdites” les pratiques commerciales déloyales (trompeuses et agressives) et les pratiques commerciales, auparavant éparpillées dans le code, susceptibles de relever du champ d'application de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, telles que l'abus de faiblesse, le refus de vente et les ventes subordonnées, les ventes forcées, les ventes à la boule de neige et des infractions plus récentes telles que celle relative aux numéros téléphoniques surtaxés ou aux cases précochées, les ventes avec primes et les loteries publicitaires. 

L'ancien article L. 120-1 relatif aux pratiques commerciales déloyales devient l'article L. 121-1. Le nouveau Code regroupe ensuite les dispositions de fond relatives aux pratiques commerciales trompeuses et agressives, dont il modifie quelque peu l'ordonnancement, et rejette dans un Titre III, relatif aux sanctions, les dispositions procédurales. Ainsi, l'ancien article L. 121-1 relatif aux pratiques commerciales trompeuses est scindé en plusieurs articles : l'article L. 121-2 concerne les pratiques trompeuses par action, l'article L. 121-3 les pratiques trompeuses par omission et l'article L. 121-5 précise que les professionnels ne peuvent se prévaloir que des pratiques trompeuses par action et des pratiques trompeuses per se . Ces dernières figurent à l'article L. 121-4. L'ancien article L. 122-11 relatif aux pratiques commerciales agressives devient l'article L. 121-6 et l'ancien article L. 122-11-1, qui dressait la liste des pratiques agressives per se, l'article L. 121-7.

Les dispositions relatives à la poursuite et la sanction des pratiques commerciales trompeuses sont réorganisées. Le pouvoir des agents de l'Administration de demander la preuve des allégations du message trompeur, autrefois prévu à l'article L. 121-2 est déplacé à l'article L. 512-15. L'ancien article L. 121-3, relatif au pouvoir du juge d'instruction d'ordonner la cessation de la diffusion du message est scindé en deux dispositions, les articles L. 132-8 et L. 132-9. L'article L. 121-4, relatif au pouvoir du juge d'imposer l'affichage de sa décision et la diffusion d'annonces rectificatives est également scindé en deux : l'article L. 132-4 et l'article L. 132-5, qui fixe de nouvelles sanctions en cas de non-respect des délais accordés pour la diffusion de l'annonce rectificative. L'article L. 121-5, relatif au caractère territorial de l'infraction de pratique commerciale trompeuse, devient l'article L. 132-1. L'article L. 121-6, qui fixait les sanctions de l'infraction de pratique commerciale trompeuse, est scindé en deux articles, l'un consacré aux peines principales (art. L. 132-2), l'autre aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques et à celles applicables aux personnes morales (L. 132-3). L'article L. 121-7, qui permettait au tribunal d'ordonner la communication des documents utiles, est également découpé en deux, l'article L. 132-6 et l'article L. 132-7, qui institue une sanction nouvelle. 

Les sanctions des pratiques commerciales agressives sont également déplacées. L'ancien article L. 122-12, relatif aux peines d'emprisonnement et d'amende devient l'article L. 132-11. Les articles L. 122-13 et L. 122-14, relatifs aux peines complémentaires applicables aux personnes physiques et à celles applicables aux personnes morales sont fusionnés dans l'article L. 132-12. Enfin, l'article L. 122-15, qui prévoyait la sanction de la nullité du contrat conclu à la suite de la mise en oeuvre d'une pratique agressive, devient l'article L. 132-10.

L'ordonnance a été ratifiée par la loi du 21 février 2017 . En matière de pratiques commerciales déloyales, celle-ci procède à deux ajustements. L'article L. 121-3 réintroduit la notion d'invitation à l'achat, que l'ordonnance avait improprement rebaptisée “invitation commerciale”. Ensuite, de manière plus significative, la loi modifie l'article L. 121-5 pour étendre aux professionnels et aux non-professionnels, la faculté de se prévaloir d'une omission trompeuse, jusqu'alors réservée aux consommateurs.

L'article L. 121-5 regroupe les dispositions de l'ancien III de l'ancien article L. 121-1 et du dernier alinéa de l'ancien article L. 121-1-1.

L. 2017-203 du 21 février 2017 ratifiant les ordonnances n° 2016-301 du 14 mars 2016 relative à la partie législative du code de la consommation et n° 2016-351 du 25 mars 2016 sur les contrats de crédit aux consommateurs relatifs aux biens immobiliers à usage d'habitation et simplifiant le dispositif de mise en œuvre des obligations en matière de conformité et de sécurité des produits et services, JO n° 45 du 22 février 2017.

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