Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Pour réprimer une pratique commerciale trompeuse, il faut identifier son auteur. Initialement, les textes prévoyaient que l'"annonceur" pour le compte duquel la publicité était diffusée était responsable de l'infraction commise. Ne couvrant à l'origine que la publicité trompeuse, ils ne visaient en toute logique que l'annonceur. A la suite de l'extension du champ d'application de l'ancien article  …

Champ d'application ratione personae

Pour réprimer une pratique commerciale trompeuse, il faut identifier son auteur. Initialement, les textes prévoyaient que l'"annonceur" pour le compte duquel la publicité était diffusée était responsable de l'infraction commise. Ne couvrant à l'origine que la publicité trompeuse, ils ne visaient en toute logique que l'annonceur. A la suite de l'extension du champ d'application de l'ancien article L. 121-1 à l'ensemble des pratiques commerciales trompeuses, la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 a modifié la rédaction de l'ancien article L. 121-5 du Code de la consommation, pour préciser que “la personne pour le compte de laquelle la pratique commerciale trompeuse est mise en oeuvre est responsable, à titre principal, de l'infraction commise”. La loi Hamon du 17 mars 2014 a purement et simplement supprimé cet alinéa, estimant qu'il était redondant avec les dispositions de droit commun relatives à l'imputabilité de la responsabilité pénale. 

Si les actuels articles L. 121-2 et suivants du Code de la consommation ne semblent pas exclure la condamnation d'un particulier, l'article 3 de la directive 2005-29 du 11 mai 2005 limite le champ d'application de ses dispositions aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs. Avant l'entrée en vigueur de ce texte, la Cour de cassation avait estimé que le délit de publicité trompeuse pouvait être retenu à l'encontre des particuliers . Depuis la transposition de la directive, la jurisprudence était divisée : certains juges refusaient de condamner un simple particulier  alors que d'autres n'hésitaient pas à prononcer une condamnation, même si le service en cause était proposé à titre bénévole . La Chambre criminelle a clairement tranché : contrairement à l'ancien délit de publicité trompeuse, celui de pratique commerciale trompeuse ne sanctionne plus que les actes des professionnels, à  l'exclusion de ceux mis en œuvre par des particuliers .

Dans son document d'orientation , la Commission envisage le cas de personnes qui semblent être des consommateurs vendant des produits à d'autres consommateurs, mais qui sont en réalité des professionnels. La Commission préconise une requalification du consommateur en professionnel réalisant des ventes “non déclarées” à l'issue d'une appréciation au cas par cas, fondée sur les critères suivants : la recherche ou non du profit et l'existence éventuelle d'une rémunération ou d'autres avantages en contrepartie du fait d'agir pour le compte d'un professionnel ; le nombre, le montant et la fréquence des transactions ; le chiffre d'affaires du vendeur ; l'achat ou non des produits dans le but de les revendre. Ainsi, les personnes dont l'activité principale consiste à vendre des produits depuis leur domicile sur internet, par des sites d'enchères en ligne, de manière très fréquente, en recherchant le profit et/ou achetant des produits dans le but de les revendre à un prix plus élevé, pourraient relever de la définition de professionnel. Ultérieurement saisie de la question, la Cour de justice a estimé que le seul fait qu'une personne physique procède à des ventes dans un but lucratif ou publie huit annonces, de manière simultanée, sur une plateforme en ligne ne suffit pas pour la qualifier de “professionnel”. Selon la Cour, l'appréciation de la qualité de professionnel au sens de l'article 2 de  la directive repose sur une série de critères qui impliquent de  vérifier, au cas par cas, si la vente en ligne examinée a été réalisée  de manière organisée, si elle revêt un but lucratif, si le vendeur  dispose d'informations et de compétences techniques relatives aux  produits qu'il propose à la vente dont le consommateur ne bénéficie pas,  si son statut juridique lui permet de réaliser des actes de commerce,  s'il est assujetti à la TVA, si, lorsqu'il agit au nom d'un  professionnel déterminé ou pour son compte, il a perçu une rémunération  ou un intéressement, s'il achète des biens nouveaux ou d'occasion en vue  de les revendre, si les produits en vente sont tous du même type ou de  la même valeur, ou encore si l'offre est concentrée sur un nombre  restreint de produits .

L'identification de l'auteur du message a soulevé des difficultés dans le cadre des réseaux de distribution. En principe, le fournisseur du produit ou service est responsable dès lors que la publicité qu'il diffuse ou fait diffuser se révèle trompeuse. Au-delà, les juges peuvent condamner non seulement l'auteur de la mention publicitaire, mais aussi la personne qui en indirectement tiré profit. Il en est ainsi du revendeur qui ne dément pas la mention “ne peut être vendu que par un distributeur agréé” apposée sur des produits alors qu'il n'a pas une telle qualité . En effet, quel que soit l'auteur de la mention, les consommateurs sont abusés sur la qualité de distributeur agréé du revendeur. En revanche, le mandat donné par le vendeur à un tiers ne lui fait pas perdre sa qualité d'annonceur .

Le caractère lucratif de l'activité de l'annonceur n'est pas une condition d'application des articles L. 121-2 et suivants du Code de la consommation. Il en résulte que les associations sans but lucratif peuvent être reconnues coupables de pratiques commerciales trompeuses, dès lors qu'elles offrent un bien ou un service sur le marché .

De même, une société qui vend des informations aux consommateurs pour la  promotion de son application est soumise à la prohibition des pratiques  commerciales déloyales, dont elle ne saurait s'exonérer en excipant  d'une philosophie, d'un objectif, ou d'un quelconque militantisme .

V. Cass. crim., 24 mars 1987, LawLex200300003226JBJ, Gaz. Pal. 1987, 2, 774, obs. MARCHI ; JCP G, 1988, II, 21017, obs. HEIDSIECK ; D. 1990, Somm., 359, ROUJOU de BOUBÉE ; 13 juin 1991, LawLex200300003227JBJ, D. 1992, Jur., 430, obs. PAIRE ; 27 mars 1996, LawLex200300003571JBJ, sur le fondement de la directive 84-450, D. Aff. 1996, 803 ; RJDA 1996, n° 1276. 

Amiens, 20 novembre 2012, LawLex201200002376JBJ.

Paris, 4 juillet 2014, LawLex201400002223JBJ.

Cass. crim., 19 mars 2019, LawLex201900000392JBJ, Dr. pén. 2019, n° 132, obs. ROBERT ; RDC 1/2020, 57, obs. OLLARD.

Orientations du 25 mai 2016 pour la mise en œuvre et l'application de la directive 2005-29-CE sur les pratiques commerciales déloyales, SWD(2016) 163 final, mettant à jour et remplaçant les Orientations du 3 décembre 2009, SEC(2009) 1666. 

CJUE, 4 octobre 2018, Komisia za zashtita na potrebitelite c. Kamenova et Okrazhna prokuratura - Varna, aff. C-105/17, LawLex201800001449JBJ, Gaz. Pal. 11 décembre 2018, 35, obs. PIEDELIEVRE ; AJ Contrat 2018, 534, obs. LEGRAND ; Europe, 2018, n° 487, obs. CAZET ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 206, obs. BERNHEIM-DESVAUX ; D. 2019, 608, obs. AUBRY ; Contrats Conc. Consom. mai 2019, Chron. 3, obs. AUBERT de VINCELLES ; RDC 2019/3, 122, obs. TENNENBAUM ; RJDA 2019, n° 49.

Cass. com., 27 octobre 1992, LawLex200200001700JBJ, LawLex200400000124JBJ ; 24 novembre 1992, LawLex200200005956JBJ ; 9 mars 1993, LawLex200200005985JBJ ; 21 juin 1994, LawLex200200004355JBJ ; 10 janvier 1995, LawLex200200005430JBJ ; 9 avril 1996, LawLex200200001367JBJ. - Contra, Dijon, 19 septembre 1989, LawLex200200001900JBJ, LawLex200200001902JBJ, LawLex200200001901JBJ ; Bourges, 3 juillet 1989, LawLex200200001905JBJ ; Cass. crim., 15 mars 1990, LawLex200200005773JBJ.

Cass. crim., 27 mars 1996, LawLex200300003571JBJ, D. Aff. 1996, 803 ; RJDA 1996, n° 1276.

Cass. Ass. plén., 8 juillet 2005, LawLex200500007247JBJ, RJDA 2005, n° 1163 ; Gaz. Pal. 31 mai/1er juin 2006, 26, obs. GREFFE ; V. dans la même affaire, Cass. com., 6 mai 1998, LawLex200300003807JBJ, RJDA 1998, n° 1165, approuvant Bordeaux, 29 avril 1997, LawLex200300002167JBJ. V. égal. Paris, 24 mars 1982, LawLex200400000851JBJ ; Paris, 9 juillet 1984, LawLex200400000939JBJ. Contra, Paris, 14 novembre 2014, LawLex201400001324JBJ, retenant que même si une association fournit des services, elle ne peut être qualifiée de professionnel ou de vendeur au sens des dispositions du Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales trompeuses.

Limoges, 13 avril 2023, LawLex202300005833JBJ, précisant qu'une société ne peut prétendre que le régime juridique des pratiques  commerciales trompeuses et déloyales ne lui serait pas applicable dans la mesure où les messages qu'elle diffuse visent à exprimer une opinion ou une position en faveur d'un changement de réglementation, dès lors que son activité consistant par le biais de son application à renseigner ses utilisateurs sur la composition des produits alimentaires en décryptant les étiquettes, elle agit ainsi comme n'importe quelle entreprise commerciale qui vend des informations aux consommateurs, pour  la promotion de son application.

Droit de la consommation

131. Champ d'application ratione personae

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