Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

L'usage de la publicité pour la promotion d'un produit ou d'un service doit s'exercer dans les limites de la loyauté commerciale. L'annonceur qui s'en écarte risque de voir sa responsabilité engagée, notamment sur le fondement de la concurrence déloyale . Le délit de publicité mensongère destiné à sanctionner les messages publicitaires de nature à induire en erreur le consommateur est apparu en 19 …

Pratiques commerciales trompeuses

	FOURNIER, De la publicité fausse aux pratiques commerciales trompeuses, Dr. pén. février 2008, étude, 4 ; JOUFFIN, La répression des pratiques commerciales trompeuses, nature du délit et prescription, Ubu fait son droit, in Mélanges en l'honneur du Professeur Didier R. Martin, LGDJ, 2015, 267.

L'usage de la publicité pour la promotion d'un produit ou d'un service doit s'exercer dans les limites de la loyauté commerciale. L'annonceur qui s'en écarte risque de voir sa responsabilité engagée, notamment sur le fondement de la concurrence déloyale . Le délit de publicité mensongère destiné à sanctionner les messages publicitaires de nature à induire en erreur le consommateur est apparu en 1963 , mais son effet fut limité au départ car il s'agissait d'une infraction intentionnelle. En 1973, la loi Royer du 27 décembre 1973 a introduit la notion de publicité trompeuse, codifiée à l'article L. 121-1 du Code de la consommation. Le terme “publicité trompeuse” fut préféré à celui de “publicité mensongère” dans la mesure où le texte visait désormais non seulement les messages intrinsèquement faux, mais aussi les publicités de nature à induire en erreur le consommateur. L'application du texte s'est développée à partir de cette date, la Cour de cassation ne requérant plus que le prévenu soit de mauvaise foi pour que l'infraction soit constituée .

Dans le même temps, le législateur européen adoptait la directive 84-450 du 10 septembre 1984 destinée à harmoniser les législations des États membres en matière de publicité trompeuse qui instaurait une protection a minima du consommateur. Sa transposition n'a pas entraîné de modification du texte français puisque celui-ci interdisait déjà “toute publicité comportant, sous quelque forme que ce soit, des allégations, indications, présentations fausses ou de nature à induire en erreur” .

A la suite de l'adoption par la Commission de la directive 2005-29 du 11 mai 2005, relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises vis-à-vis des consommateurs dans le marché intérieur, qui vise à garantir que les consommateurs ne soient pas trompés ou exposés à un marketing agressif et que toute allégation faite par des professionnels dans l'Union européenne soit claire, exacte et justifiée, l'article L. 121-1 a été modifié, l'élément matériel du délit étant redéfini et le champ d'application du texte élargi. 

D'abord, l'incrimination ne se réduit plus à la publicité, mais vise désormais toute pratique commerciale, dès lors qu'elle présente un caractère trompeur. Ensuite, une distinction est introduite entre la pratique trompeuse par action, mentionnée à l'article 6 de la directive, et la pratique trompeuse par omission, visée à l'article 7. Par ailleurs, des notions nouvelles, jusque-là inconnues du droit français, font leur apparition. Ainsi, les pratiques trompeuses par action peuvent être réalisées par la création d'une “confusion avec un autre produit, marque, nom commercial ou autre signe distinctif d'un concurrent”. De même, dans le cadre des pratiques trompeuses par omission, des règles spéciales visent les “invitations à l'achat”. Enfin, la liste des pratiques commerciales trompeuses per se définies à l'annexe I de la directive a été transposée. 

L'ordonnance de recodification 2016-301 du 14 mars 2016 a scindé l'article L. 121-1 en plusieurs articles. L'article L. 121-2 concerne les actions trompeuses, c'est-à-dire les pratiques commerciales qui créent une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial, ou un autre signe distinctif d'un concurrent ou qui reposent sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur portant sur des éléments définis par le texte. L'article L. 121-3 vise les omissions trompeuses, c'est-à-dire les pratiques commerciales qui omettent, dissimulent ou fournissent de façon inintelligible, ambiguë ou à contretemps une information substantielle ou n'indiquent pas la véritable intention commerciale du professionnel dès lors que celle-ci ne ressort pas déjà du contexte. L'article L. 121-4 reproduit la liste des pratiques trompeuses per se de l'ancien article L. 121-1-1. Enfin, l'article L. 121-5 précise que les articles L. 121-2 à L. 121-4 sont applicables aux pratiques qui visent les professionnels et les non-professionnels.

La liste des éléments  sur lesquels les “allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur” peuvent porter a soulevé des difficultés d'interprétation. Cette liste est-t-elle limitative ou indicative ? Le principe de l'interprétation stricte de la loi pénale milite pour la première branche de l'alternative. Pourtant, la Cour de cassation a, dans un premier temps, adopté la solution inverse. Elle a ainsi censuré un arrêt qui avait relaxé un annonceur au motif que “l'emploi du terme “premier”, laissant penser que le produit (X) était antérieur aux produits concurrents ou qu'il leur était supérieur ou qu'il était le plus vendu n'entre pas dans le cadre des conditions limitativement énumérées” dans les actuels articles L. 121-2 et L. 121-3 . Selon la Haute juridiction, de tels motifs étaient “impropres à démontrer que la publicité litigieuse ne comportait pas d'allégation, d'indication ou de présentation fausse ou de nature à induire en erreur” . La cour de renvoi, sans se prononcer explicitement sur la question, a retenu que le terme “ premier ” pouvait être interprété comme s'appliquant aux qualités du produit ou à ses propriétés, de telle sorte que l'annonce pouvait tomber sous le coup des textes . Dans une autre affaire, elle a rejeté le pourvoi d'un éleveur condamné pour publicité trompeuse qui soutenait que les allégations sanctionnées ne relevaient d'aucun des cas prévus dans l'énumération . La jurisprudence la plus récente paraît revenir à une position plus conforme au principe d'interprétation stricte. Ainsi, une cour d'appel a exonéré de toute responsabilité un annonceur poursuivi pour avoir exprimé la dimension d'un écran d'ordinateur ou de téléviseur en pouces et non en centimètres en retenant qu'une telle présentation ne relève d'aucune des vingt-huit pratiques commerciales trompeuses énoncées à l'actuel article L. 121-4 du Code de la consommation . De même, la Cour de cassation a estimé que la méthode de référencement d'un site Internet consistant, lors de la saisie du nom du concurrent, à afficher sa propre page, assortie de la formule “pourquoi payer plus cher” dans le lien, ne constitue pas une publicité fausse ou de nature à induire en erreur portant sur un ou plusieurs des éléments énumérés aux articles L. 121-2 et L. 121-3 du Code de la consommation .

V. VOGEL, Traité de droit économique, Tome 1 Droit de la concurrence, LawLex/Bruylant, 2015, n° 478 s.

Cass. com., 29 janvier 2013, LawLex201300000129JBJ.

Cass. crim., 4 décembre 1978, D. 1979, I.R., 180, obs. ROUJOU de BOUBÉE.

La directive qualifiait de trompeuse "toute publicité qui, d'une manière quelconque, compris sa présentation, induit en erreur ou est susceptible d'induire en erreur les personnes auxquelles elle s'adresse ou qu'elle touche".

Depuis 2008, la liste de l'actuel article L. 121-2 comprend deux nouveaux éléments : le service après-vente (art. L. 121-2, 2°, d) et le traitement des réclamations (art. L. 121-2, 2°, g).

Versailles, 21 mars 1991, LawLex200300002854JBJ, D. 1992, Somm., 55, obs. IZORCHE.

Cass. crim., 18 mai 1993, LawLex200300003811JBJ, RJDA 1993, n° 759 ; D. 1994, Somm., 77, obs. IZORCHE.

Rouen, 12 septembre 1995, LawLex200300001694JBJ.

Cass. crim., 7 novembre 2006, LawLex200600002558JBJ.

Rennes, 22 avril 2011, LawLex201200001053JBJ.

Droit de la consommation

130. Pratiques commerciales trompeuses(1)

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