Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

La directive 2005-29 du 11 mai 2005 qualifie de déloyales non seulement les pratiques commerciales trompeuses, mais aussi les pratiques commerciales agressives, régies par les articles 8 et 9, qui ont été transposés par les lois du 3 janvier et du 4 août 2008, puis celle du 17 mai 2011 et qui figurent aux actuels articles L. 121-6, L. 121-7 et L. 132-10 à L. 132-12 du Code de la consommation. Aux  …

Pratiques commerciales agressives

CONTE, Brèves observations à propos de l'incrimination des pratiques agressives (loi n° 2008-3 du 3 janvier 2008), Dr. pén. février 2008, étude, 3.

La directive 2005-29 du 11 mai 2005 qualifie de déloyales non seulement les pratiques commerciales trompeuses, mais aussi les pratiques commerciales agressives, régies par les articles 8 et 9, qui ont été transposés par les lois du 3 janvier et du 4 août 2008, puis celle du 17 mai 2011 et qui figurent aux actuels articles L. 121-6, L. 121-7 et L. 132-10 à L. 132-12 du Code de la consommation. Aux termes de l'article L. 121-6, “une pratique commerciale est agressive lorsque du fait de sollicitations répétées et insistantes ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent : 1° elle altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ; 2° elle vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ; 3° elle entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur”. Comme le souligne la note de service de la DGCCRF du 29 janvier 2009 , l'infraction se définit par ses moyens et ses effets. 

La mise en oeuvre d'une pratique commerciale agressive implique l'exercice de pressions  sur le consommateur , mais pas nécessairement que celles-ci l'aient conduit à acheter ou passer commande auprès du professionnel . Le délit se distingue de l'abus de faiblesse prévu à l'article L. 121-8 du Code de la consommation dans la mesure où, contrairement à ce qu'exige ce dernier, les pressions n'ont pas à être exercées sur des personnes vulnérables, en état de faiblesse ou d'ignorance . Ces pressions peuvent prendre la forme de sollicitations téléphoniques, de visites à domicile, de messages électroniques, de courriers ou de l'intervention successive dans un magasin de plusieurs vendeurs pour arracher la vente. Selon l'Administration, il doit s'agir de sollicitations personnalisées, mises en oeuvre individuellement à l'encontre d'un ou de plusieurs consommateurs. En revanche, le simple harcèlement publicitaire ne constituerait pas, de l'avis de la DGCCRF, une réelle pression sur le futur client et ne pourrait caractériser une pratique agressive au sens de l'article L. 121-6. Telle n'a pas été l'appréciation de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence, qui a estimé que l'envoi de cinquante courriers en cinq mois, invitant le consommateur à  participer à deux jeux publicitaires et lui proposant de passer  commande, constituait une pratique commerciale agressive par son caractère excessivement répété et insistant . S'agissant de la contrainte physique, la note de service donne l'exemple des méthodes de vente qui consistent à faire durer plusieurs heures le processus de négociation du prix ou des conditions de la vente et à “retenir” le client en magasin jusqu'à ce qu'il contracte. La contrainte morale peut se manifester par le chantage, l'utilisation de la peur ou la crainte du client, l'intimidation, la menace, l'exploitation de certaines circonstances. Selon les premières décisions rendues sur le fondement du texte, le fait d'avoir à souscrire un abonnement internet auprès d'un opérateur déterminé afin de pouvoir accéder à des contenus audiovisuels spécialisés, ne constitue pas une contrainte répréhensible . L'article L. 121-6, complété par la loi du 4 août 2008, comporte une liste de critères qui permettront au juge d'apprécier l'exercice d'une contrainte. Peuvent ainsi être pris en considération : le moment et l'endroit où la pratique est mise en œuvre, sa nature et sa persistance  ; le recours à la menace physique ou verbale ; l'exploitation, en connaissance de cause, par le professionnel, de tout malheur ou circonstance particulière d'une gravité propre à altérer le jugement du consommateur, dans le but d'influencer sa décision à l'égard du produit  ; tout obstacle non contractuel important ou disproportionné imposé par le professionnel lorsque le consommateur souhaite faire valoir ses droits contractuels, et notamment celui de mettre fin au contrat ou de changer de produit ou de fournisseur ; ou toute menace d'action alors que cette action n'est pas légalement possible. 

Les contraintes émises par les organismes de sécurité sociale pour le recouvrement des cotisations ou contributions qui concourent au financement des régimes sociaux relèvent-elles de ces dispositions ? Un arrêt de la Cour de justice a jeté le doute sur la question. Dans cette décision, le juge de l'Union a en effet estimé qu'un organisme chargé de la gestion d'un régime légal d'assurance maladie relevait du champ d'application personnel de la directive 2005-29, sans que sa nature publique ou privée ou le fait qu'il poursuive une mission d'intérêt général puisse entrer en ligne de compte, et en a conclu que ses affiliés devaient, comme tout consommateur, être protégés contre les informations trompeuses diffusées par un tel organisme . Prenant appui sur cet arrêt et sur le double sens du terme “contrainte”, de nombreux redevables tentent désormais, mais sans succès, d'obtenir la remise en cause des contraintes émises par les caisses de sécurité sociale , l'URSSAF  ou le RSI  en les qualifiant de pratiques commerciales agressives au sens de l'article L. 121-6 du Code de la consommation .

Alors que les deux premiers effets de la pratique - l'altération significative du choix du consommateur et le vice de son consentement - peuvent n'être que potentiels, comme le montre le recours à l'expression “ou est de nature à”, le troisième - l'entrave à ses droits contractuels - doit être avéré, en l'absence de précision. Selon la jurisprudence, constitue ainsi une pratique commerciale agressive le fait de dépêcher chez les consommateurs des démarcheurs qui se font passer pour des agents EDF, afin d'obtenir les informations nécessaires pour effectuer un changement du point de livraison de l'électricité, signer de fausses demandes de changement d'opérateur, résilier les contrats EDF et les facturer sans leur accord . Dans sa note de service, la DGCCRF précise que l'entrave aux droits contractuels devra être démontrée à partir d'éléments matériels tels que des courriers, des exigences du professionnel compliquant ou interdisant au consommateur d'exercer ses droits, etc. Dès lors que le consommateur a fait l'objet de pressions, toutes pratiques ayant pour objet d'accélérer le processus de la vente alors qu'il bénéficie normalement d'un délai de réflexion , pourront être qualifiées de pratiques commerciales agressives.

L'article L. 121-7 du Code de commerce, inséré par la loi du 4 août 2008, reproduisait initialement la liste des huit pratiques commerciales agressives per se de l'annexe I de la directive 2005-29. Toutefois, la loi du 17 mai 2011 a supprimé la sixième, qui faisait double emploi avec l'incrimination de la vente forcée visée à l'article L. 121-12 du Code de la consommation , reformulée en conséquence. 

En vertu de l'article L. 121-7, les pratiques réputées agressives, sans qu'il soit nécessaire de vérifier la présence des critères énoncés à l'article L. 121-6, sont celles qui ont pour objet : 

1- de donner au consommateur l'impression qu'il ne pourra quitter les lieux avant qu'un contrat n'ait été conclu ; 

2- d'effectuer des visites personnelles au domicile du consommateur, en ignorant sa demande de voir le professionnel quitter les lieux ou de ne pas y revenir, sauf si la législation nationale l'y autorise pour assurer l'exécution d'une obligation contractuelle ; 

3- de se livrer à des sollicitations répétées et non souhaitées par téléphone, télécopieur, courrier électronique ou tout autre outil de communication à distance  ; 

4- d'obliger un consommateur qui souhaite demander une indemnité au titre d'une police d'assurance à produire des documents qui ne peuvent raisonnablement être considérés comme pertinents pour établir la validité de la demande ou s'abstenir systématiquement de répondre à des correspondances pertinentes, dans le but de dissuader ce consommateur d'exercer ses droits contractuels ; 

5- dans une publicité, d'inciter directement les enfants à acheter ou à persuader leurs parents ou d'autres adultes de leur acheter le produit faisant l'objet de la publicité ; 

6- d'informer explicitement le consommateur que s'il n'achète pas le produit ou le service, l'emploi ou les moyens d'existence du professionnel seront menacés ; 

7- de donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait : - soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent  ; - soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou un autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût. Selon les juges du fond, la négociation d'un contrat de conception, de fabrication et de livraison d'une cuisine ne saurait constituer une pratique commerciale agressive, dès lors que la notion de “prix” ou “avantage”, au sens de  l'article L. 121-7, 7° (ancien art. 122-11, 8°) du Code de la  consommation, ne s'entend pas d'un rabais consenti sur le montant d'un marché de vente et de travaux . En revanche, se livre à une pratique commerciale agressive, le prestataire, qui, en prenant appui sur un précédent contrat exécuté sans difficulté, fait croire à la locataire que le coût de location de sa nouvelle photocopieuse lui reviendra à 6,67 euro par mois, grâce à une participation commerciale de 7000 euro, alors même que le loyer est de 396 euro, et que cette aide financière, non calée sur la durée du contrat de location, mais d’une durée inférieure, et représentant 30% du prix de la machine, a conduit la locataire à s’engager au titre des quatre contrats litigieux (commande, maintenance, participation à l’installation et location), en croyant  bénéficier d’une machine et de sa maintenance à un prix intéressant, alors qu’il n’en est rien, si le prestataire cesse sa participation .

Selon la Cour de justice, la pratique est constituée lorsque, pour obtenir des informations sur la nature du prix ou la prise de possession de celui-ci, le consommateur doit verser une somme d'argent ou supporter un coût quelconque, aussi négligeable soit-il, même si plusieurs méthodes lui sont offertes pour réaliser ces actions, dont l'une au moins serait gratuite . 

Contrairement aux pratiques commerciales trompeuses, les pratiques agressives peuvent faire l'objet tant de sanctions pénales que civiles. L'article L. 132-11 du Code de la consommation punit d'un emprisonnement de deux ans et d'une amende de 300 000 euro au plus le fait de mettre en oeuvre une pratique commerciale agressive . Ce montant peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits. En vertu de l'article L. 132-12, les personnes morales encourent, outre l'amende suivant les modalités prévues à l'article 131-38 du Code pénal (soit, 1,5 million d'euro), les peines prévues aux 2° à 9° de l'article 131-39 du même code. Comme le souligne la note de service de la DGCCRF, la transaction pénale n'est pas prévue pour les pratiques commerciales agressives. Enfin, l'article L. 132-10 du Code de la consommation prévoit la nullité du contrat éventuellement conclu à la suite d'une pratique commerciale agressive, qui peut s'étendre, selon la jurisprudence, au contrat de crédit qui s'y rapporte . Selon la Chambre criminelle, le juge répressif peut même, après avoir caractérisé les pratiques commerciales agressives, ordonner, non pas la restitution des sommes versées en vertu d'un contrat nul de plein droit, mais le paiement de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis .

La loi pouvoir d'achat  a inséré deux nouvelles circonstances aggravantes en matière de pratiques commerciales agressives. En cas de pratique commerciale agressive suivie de la conclusion d'un ou plusieurs contrats, la peine d'emprisonnement de deux ans est désormais portée à trois ans (nouvel art. L. 132-11-1). Si l'infraction a été commise en bande organisée, sept ans d'emprisonnement sont désormais encourus (nouvel art. L. 132-11-2).

Note de service n° 2009-07 du 29 janvier 2009 sur les pratiques commerciales déloyales.

Versailles, 5 novembre 2013, LawLex201300001590JBJ : la commercialisation d'ordinateurs équipés de logiciels préinstallés ne constitue pas une pratique commerciale agressive en l'absence de harcèlement, de contrainte ou de menace exercée sur le consommateur ; Paris, 1er mars 2018, LawLex201800000414JBJ, estimant que le client qui souhaite revenir sur le contrat souscrit non en raison des pressions exercées par le vendeur, dont il loue par ailleurs le caractère sympathique, mais de difficultés financières survenues après la vente, ne peut invoquer la mise en oeuvre d'une pratique commerciale agressive.

Paris, 23 octobre 2014, LawLex201400001194JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 49, obs. RAYMOND ; Cass. civ. 2e, 18 juin 2015, LawLex201500000839JBJ ; Versailles, 18 août 2016, LawLex201600001440JBJ.

Caen, 20 mars 2015, LawLex201500000859JBJ.

Rennes, 4 mars 2015, LawLex201500000333JBJ ; Chambéry, 28 avril 2015, LawLex201500000854JBJ.

Aix-en-Provence, 12 septembre 2024, LawLex202400006462JBJ : aucune pratique commerciale agressive ne saurait ne saurait résulter du recouvrement tardif d'une créance qui a été poursuivi dans le délai de prescription du titre exécutoire.

Paris, 7 février 2014, LawLex201400000218JBJ.

Ex. : perception d'un acompte le jour de la commande et livraison le jour même pour une vente réalisée à domicile.

Pour des applications, V. Versailles, 5 novembre 2013, LawLex201300001590JBJ, préc., retenant que la vente d'ordinateurs équipés de logiciels préinstallés ne correspond pas à la pratique de vente forcée décrite au point 29 de l'annexe 1 de la directive 2005-29 et à l'article L. (121-12) du Code de la consommation, dès lors que l'information très précise délivrée par le fabricant exclut que la bonne foi du consommateur ait pu être surprise sur les conditions de l'offre ; Cass. civ. 1re, 5 février 2014, LawLex201400000181JBJ, LPA 28 février 2014, 7, obs. LEGRAND ; Communic. com. électr. 2014, n° 27, obs. LOISEAU ; JCP E, 2014, n° 1146, obs. DUPONT ; JCP G, 2014, n° 427, obs. AUBERT de VINCELLES ; Contrats Conc. Consom. 2014, n° 145, obs. RAYMOND ; D. 2014, 1300, obs. SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RLDA 2014, n° 5205, obs. FORTI : le consommateur qui achète délibérément un ordinateur sur lequel un système d'exploitation a été préinstallé ne peut prétendre avoir été victime d'une vente forcée au sens du point 29 de l'annexe I de la directive 2005-29.

Cass. crim., 10 septembre 2019, LawLex201900001047JBJ, qui estime que constituent une pratique commerciale agressive les sollicitations répétées de clients afin de leur donner l'illusion d'avoir gagné un prix  à retirer en magasin et, une fois sur place, le harcèlement mis en  œuvre pour leur faire commander des produits à prix faussement réduit, livrés dans la journée ; CJUE, 25 novembre 2021, StWL Städtische Werke Lauf a.d. Pegnitz GmbH, aff C-102/20, LawLex202100005979JBJ : une démarche consistant en l’affichage dans la boîte de réception de l’utilisateur d’un service de messagerie électronique de messages publicitaires sous une forme qui s’apparente à celle d’un véritable courrier électronique relève de la notion de “ sollicitations répétées et non souhaitées ” au sens de l'annexe I, point 26, de la directive 2005-29 et peut être qualifiée de pratique commerciale agressive per se, si, d’une part, l’affichage de ces messages publicitaires a eu un caractère suffisamment fréquent et régulier pour pouvoir être qualifié de sollicitations “ répétées ” et, d’autre part, s’il peut être qualifié de sollicitations “ non souhaitées ” en l’absence d’un consentement préalable donné par cet utilisateur.

Douai, 19 mai 2014, LawLex201400002071JBJ : l'opération cadeau mise en oeuvre par une société de vente par correspondance qui impose au consommateur de renvoyer un bon de participation ne relève pas de la prohibition des pratiques commerciales agressives, dès lors qu'un prix lui est nécessairement attribué, avec une description de ses caractéristiques et des frais nécessaires à son envoi.

Colmar, 5 juin 2023, LawLex202300007745JBJ.

Poitiers, 20 mars 2012, LawLex201200001109JBJ : les règles relatives aux pratiques commerciales agressives ne peuvent être invoquées par un professionnel qui contracte pour faire connaître son établissement ; Versailles, 23 juin 2016, LawLex201600001281JBJ : inapplicabilité au contrat de création d'un site Internet souscrit par un podologue.

TJ Bordeaux, 21 mars 2024, LawLex202400002791JBJ, ajoutant que si le fait d’avoir subi une pratique commerciale agressive, comme toute violation d'un droit essentiel, cause à autrui un dommage d'ordre psychologique (moral) consistant en un trouble de jouissance du sentiment de sécurité juridique, et le cas échéant, en une atteinte à l'honneur du cocontractant, il appartient à celui qui l'invoque d'apporter les éléments susceptibles de permettre à la juridiction d'en apprécier tant l’imputabilité et la nature exacte que le quantum du préjudice qui en découle.

CJUE, 18 octobre 2012, aff. C-428-11, LawLex201200002167JBJ, Légipresse 2012, 627, note ANDRIEU ; JDE 2012, 299, note TERRYN ; Europe 2012, n° 508, obs. GAZIN ; D. 2013, 948, note SAUPHANOR-BROUILLAUD ; RJ com. 2013, 150, obs. LELOUP ; JCP G, 2012, n° 1216, note PICOD ; RDC 2013, 605, obs. AUBERT de VINCELLES.

V., pour une condamnation à six mois d'emprisonnement avec sursis et 10 000 euro d'amende, Cass. crim., 1er avril 2014, LawLex201400000643JBJ.

Poitiers, 31 octobre 2017, LawLex201700001786JBJ, retenant que la mise en oeuvre d'une pratique commerciale agressive entraîne l'annulation des contrats conclus, y compris des contrats de crédit qui s'y rapportent.

Cass. crim., 29 janvier 2019, LawLex201900000204JBJ.

Loi n° 2022-1158 du 16 août 2022 portant mesures d'urgence pour la protection du pouvoir d'achat, JO 189 du 17 août 2022.

Toulouse, 25 mai 2016, LawLex201600001043JBJ, à propos d'une loterie publicitaire. - Contra : Paris, 8 avril 2016, LawLex201600000840JBJ et Chambéry, 1er mars 2018, LawLex201800000412JBJ, selon lequel aucune pratique commerciale agressive ne peut être caractérisée par l'organisation d'une loterie dont la participation est gratuite et sans contrepartie imposée.

La DGCCRF précise cependant que de tels éléments peuvent constituer une circonstance aggravante du délit. - V. ainsi Poitiers, 31 octobre 2017, LawLex201700001786JBJ, retenant que l'existence d'une pratique commerciale agressive est établie lorsqu'au cours d'une période de cinq mois, par l'exercice de sollicitations répétées ou insistantes et de pressions, un commerçant obtient d'une personne influençable la signature d'une douzaine de bons de commandes et avenants, dont deux portant sur le même bien, inadaptés aux revenus et aux besoins de celle-ci.

Aix-en-Provence, 21 novembre 2018, LawLex201800001841JBJ.

Paris, 14 mai 2009, LawLex200900001726JBJ, Gaz. Pal., 14/15 octobre 2009, 25, obs. PRIEUR ; Contrats Conc. Consom., 2009, n° 201, obs. BOSCO ; Communic. com. électr., 2009, n° 68, obs. STOFFEL-MUNCK ; JCP G, 27 juillet 2009, 47, obs. MENDOZA-CAMINADE ; JCP G, 21 septembre 2009, 39, obs. CHAGNY, approuvée par Cass. com., 13 juillet 2010, LawLex201000000838JBJ, Gaz. Pal. 15/16 septembre 2010, 12, obs. HUERTAS ; Contrats Conc. Consom. 2010, n° 253, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Communic. Com. électr. 2010, n° 98, obs. CHAGNY.

Poitiers, 20 mai 2011, LawLex201200001176JBJ : des particuliers qui ont passé commande d'éléments de cuisine en magasin ne peuvent se prétendre victimes de pratiques commerciales agressives lorsqu'ils n'établissent pas qu'il n'ont pas été libres d'interrompre les discussions et de quitter les lieux.

V., pour une illustration, Paris, 26 novembre 2015, LawLex201500001626JBJ, 22 mars 2016, LawLex201600000668JBJ, et 7 décembre 2016, LawLex201600002104JBJ, retenant que le fait d'imposer aux familles endeuillées, par l'intermédiaire de leur entreprise de pompes funèbres, une offre globale unique sous la forme d'une vente forcée sans information préalable sur le coût distinct de chaque prestation, constitue une pratique commerciale déloyale et agressive.

CJUE, 3 octobre 2013, aff. C-59-12, LawLex201300001434JBJ, RLDA 2013, n° 4829, obs. MATHONNIÈRE.

Droit de la consommation

203. Pratiques commerciales agressives(1)

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