Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Une loterie déloyale peut caractériser une pratique commerciale agressive définie par l'article L. 121-6 (ancien art. L. 122-11) du Code de la consommation comme une pratique qui, du fait de sollicitations répétées et insistantes  ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent :
- altère ou est de nature à altérer de manière significative la lib …

Pratique commerciale agressive 

PETIT, Des loteries " 100 % gagnant " si elles sont 100 % gratuites ", LSA 30 novembre 2012 ; LUCAS, Pratique commerciale agressive et loterie commerciale : précisions apportées par la CJUE, JCP E, 2013, n° 6 et Loterie commerciale : illégalité de la pratique imposant un coût au gagnant d'un prix, Contrats Conc. Consom. avril 2013, alerte 21.

Une loterie déloyale peut caractériser une pratique commerciale agressive définie par l'article L. 121-6 (ancien art. L. 122-11) du Code de la consommation comme une pratique qui, du fait de sollicitations répétées et insistantes  ou de l'usage d'une contrainte physique ou morale, et compte tenu des circonstances qui l'entourent :

- altère ou est de nature à altérer de manière significative la liberté de choix d'un consommateur ;

- vicie ou est de nature à vicier le consentement d'un consommateur ;

- entrave l'exercice des droits contractuels d'un consommateur. 

Dans la mesure où les loteries promotionnelles peuvent prendre la forme de sollicitations personnalisées, mises en oeuvre à l'encontre d'un ou de plusieurs consommateurs, elles sont susceptibles de tomber sous le coup de l'article L. 121-6 .

Par ailleurs, l'article L. 121-6, 7°, qui reprend en substance les éléments du point 31 de l'annexe I de la directive 2005-29, qualifie de pratique commerciale agressive en soi le fait de "donner l'impression que le consommateur a déjà gagné, gagnera ou gagnera en accomplissant tel acte un prix ou un autre avantage équivalent, alors que, en fait :

- soit il n'existe pas de prix ou autre avantage équivalent ;

- soit l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande du prix ou autre avantage équivalent est subordonné à l'obligation pour le consommateur de verser de l'argent ou de supporter un coût". 

Dans le cadre d'un renvoi préjudiciel visant plusieurs loteries annonçant 100 % de gagnants qui, tout en prévoyant trois moyens de participation (appel à numéro surtaxé, SMS ou voie postale), encourageaient le recours à la voie d'accès la plus onéreuse (le recours au numéro de téléphone surtaxé), la Cour de justice a livré son interprétation du point 31 de l'annexe I de la directive 2005-29 dans un arrêt riche d'enseignements . Elle a ainsi précisé que la pratique par laquelle un professionnel donne l'impression - fausse - que le consommateur a déjà gagné un prix, alors que l'accomplissement d'une action en rapport avec la demande de ce prix - qu'il s'agisse d'une demande d'information relative à la nature du prix ou de la prise de possession de celui-ci - est subordonné à l'obligation, pour le consommateur, de verser de l'argent ou de supporter un coût quelconque, constitue en soi une pratique commerciale agressive, même si le coût imposé au consommateur, tel le coût d'un timbre-poste, est négligeable par rapport à la valeur du prix ou ne procure aucun bénéfice au professionnel. Il importe peu à cet égard que les actions en rapport avec la demande du prix puissent être réalisées selon plusieurs méthodes proposées par le professionnel au consommateur dont au moins une gratuite, dès lors que ces méthodes supposent que le consommateur supporte un coût pour s'informer au sujet du prix ou des modalités d'obtention de ce dernier. En l'occurrence, la loterie qui annonçait l'attribution d'un gain à tous les participants, visait à exploiter l'effet psychologique créé dans l'esprit du consommateur par la perspective d'un gain et à amener celui-ci à prendre une décision qui n'est pas toujours rationnelle et qu'il n'aurait pas prise autrement. Selon la Cour, le juge national devra, dans ce cas, apprécier le caractère déloyal de la pratique et notamment de l'information sur le prix, au regard de la réaction typique du consommateur moyen, tout en prenant en considération le fait que ce consommateur appartient à un groupe vulnérable, cible de la loterie 100 % gagnants : cette évaluation doit s'effectuer du point de vue d'un membre moyen du groupe en cause et concerner “ tant la disponibilité de l'information que le support de cette dernière, le caractère lisible des textes, la clarté et la compréhensibilité de ceux-ci ”. Enfin, la Cour estime que si le consommateur peut être tenu de “coûts inévitables liés à la réponse à la pratique commerciale et au fait de prendre possession ou livraison de l'article”, tels le coût d'un timbre-poste ou d'une communication téléphonique ordinaire , aucun coût ne saurait être supporté par un consommateur ayant gagné un prix dans le cadre d'une pratique commerciale agressive. 

En droit interne, compte tenu de la jurisprudence de la Cour et de l'insécurité juridique résultant de la suppression de l'article L. 121-36-1 , la mise à la charge du consommateur de frais surtaxés apparaît dès lors susceptible soit de constituer une pratique commerciale agressive, soit de tomber sous le coup du droit des pratiques commerciales trompeuses qui n'admet que des frais de “communication téléphonique ordinaire[s]”. 

Les pratiques commerciales agressives sont punies aux termes de l'article L. 132-11 (ancien art. L. 122-12), d'une peine de deux ans d'emprisonnement et d'une amende maximale de 300 000 euro .

Les sollicitations répétées des clients par des vendeurs de magasins de meubles, constitutives d'une véritable contrainte, qui leur donnent l'impression, de façon répétitive, qu'ils ont ou vont gagner un prix ou un avantage et bénéficier de réductions de prix importantes et personnalisées, alors qu'il ne s'agit que d'un argument de vente repris de façon systématique par les vendeurs, avec des baisses artificielles de prix donnant l'illusion de réaliser une bonne opération, caractérisent une pratique commerciale agressive, Cass. crim., 10 septembre 2019, LawLex201900001047JBJ.

Chambéry, 1er mars 2018, LawLex201800000412JBJ : l'organisation d'une loterie dont la participation est gratuite et sans contrepartie imposée puisqu'il est mentionné sur les documents publicitaires que les clients peuvent renvoyer leur bon de participation sans commander, leurs chances de gagner avec ou sans commande étant identiques, ne saurait caractériser une pratique commerciale agressive. V. dans le même sens, Toulouse, 26 septembre 2018, LawLex201800001444JBJ, retenant que l'envoi de documents publicitaires personnalisés qui mettent en évidence à première lecture l'existence d'un aléa portant sur le prix principal mis en jeu tout en précisant ses conditions d'attribution et le fait qu'il s'agit d'une loterie publicitaire sans obligation d'achat, ne constitue pas une pratique commerciale agressive.  

CJUE, 18 octobre 2012, Purely Creative Ltd, Strike Lucky Games Ltd, Winners Club Ltd, McIntyre & Dodd Marketing Ltd, Dodd Marketing Ltd, Williams, Ruck, Cummings, Henry c. Office of Fair Trading, aff. C-428-11, LawLex201200002167JBJ, Légipresse 2012, 627, note ANDRIEU ; RLDA 2012/77, n° 4368, note MATHONNIÈRE ; Europe 2012, n° 508, obs. GAZIN ; RLDA 2012/77, n° 4373, note BERNADSKAYA ; Gaz. pal., 5-6 déc. 2012, 14, note PIEDELIÈVRE.

C. consom., ancien art. L. 121-36-1 : " pour la participation aux opérations mentionnées à l'article L. 121-36, sont autorisés les frais d'affranchissement ainsi que les frais de communication ou de connexion non surtaxés, qui peuvent être mis à la charge des consommateurs, dès lors que la possibilité pour les participants d'en obtenir le remboursement est prévue par le règlement de l'opération et que ceux-ci en sont préalablement informés ".

C. consom., art. L. 132-11, dernier alinéa : "Le montant de l'amende prévue au premier alinéa peut être porté, de manière proportionnée aux avantages tirés du manquement, à 10 % du chiffre d'affaires moyen annuel, calculé sur les trois derniers chiffres d'affaires annuels connus à la date des faits".

Droit de la consommation

259. Pratique commerciale agressive (1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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