Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Issu de la loi 89-421 du 23 juin 1989 relative à l'information et à la protection des consommateurs, l'ancien article L. 121-36 du Code de la consommation autorisait à l'origine, dans de strictes conditions, les loteries publicitaires réalisées par voie d'écrit et d'une gratuité totale avant et pendant l'opération . Le texte soumettait la licéité des “opérations publicitaires réalisées par voie d' …

Évolution 

Issu de la loi 89-421 du 23 juin 1989 relative à l'information et à la protection des consommateurs, l'ancien article L. 121-36 du Code de la consommation autorisait à l'origine, dans de strictes conditions, les loteries publicitaires réalisées par voie d'écrit et d'une gratuité totale avant et pendant l'opération . Le texte soumettait la licéité des “opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort” à la condition qu'elles n'imposent aux participants “aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit”. 

L'adoption de la directive 2005-29 sur les pratiques commerciales déloyales d'harmonisation maximale, a contraint la France à limiter la prohibition des loteries réalisées par voie d'écrit avec obligation d'achat à celles qui revêtent un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1 (devenu l'art. L. 121-1) . Le droit français conservait néanmoins l'ensemble des prescriptions conditionnant la licéité des loteries publicitaires. La loi Hamon du 17 mars 2014 a étendu le champ d'application de l'article L. 121-36 aux “pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à faire naître l'espérance d'un gain, quelles que soient les modalités de tirage au sort ou d'intervention d'un élément aléatoire ”. Le texte abandonnait ainsi la condition de l'écrit et substituait la notion plus large de “pratiques commerciales” à celle d'opérations publicitaires. La loi Hamon respectait l'obligation d'harmonisation puisqu'elle consacrait la licéité de toutes les loteries publicitaires (y compris avec obligation d'achat, à la condition toutefois qu'elles ne soient pas déloyales) mais imposait, dans un article L. 121-36-1, de nouvelles conditions relatives aux frais de participation qui s'accordaient mal avec l'esprit de la directive. Afin d'éviter une condamnation plus que probable pour transposition incorrecte, le législateur français est intervenu une nouvelle fois. La loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 a complètement libéré les loteries publicitaires en abrogeant les articles L. 121-36-1 qui soumettait les loteries avec obligations d'achat à certaines conditions s'agissant des frais de participations, L. 121-37 à L. 121-40 qui encadraient les loteries publicitaires réalisées par voie d'écrit, et L. 121-41 qui sanctionnait l'infraction de loterie illicite d'une amende administrative substituée par la loi Hamon à la sanction pénale prévue auparavant. 

Le champ d'application de l'article L. 121-36, modifié et recodifié à l'article L. 121-20 par l'ordonnance 2016-301 du 14 mars 2016  est désormais limité aux pratiques commerciales, sous forme d'opérations promotionnelles, mises en oeuvre par les professionnels à l'égard des “consommateurs”. Le texte interdit ces pratiques dès lors qu'elles constituent des pratiques commerciales déloyales. Le consommateur étant défini par l'article liminaire du Code de la consommation comme “toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale” ou “agricole” , même en l'absence d'achat ou de commande , toute loterie publicitaire à destination d'une personne qui ne revêt pas cette qualité sera soumise, non pas aux dispositions de l'article L. 121-20, mais à celles du Code de la sécurité intérieure. 

C. consom., ancienne rédac. art. L. 121-36 : "Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Le bulletin de participation à ces opérations doit être distinct de tout bon de commande de bien ou de service".

 L'article L. 121-36, tel que modifié par la loi 2011-525 du 17 mai 2011 de simplification et d'amélioration de la qualité du droit, qui visait à améliorer en droit interne la transposition de la directive sur les pratiques commerciales déloyales, prévoyait alors : "Les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit. Lorsque la participation à cette opération est conditionnée à une obligation d'achat, la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1". 

C. consom., art. L. 121-36 (tel qu'issu de la loi du 20 décembre 2014) : " les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire, sont licites dès lors qu'elles ne sont pas déloyales au sens de l'article L. 120-1 " ; et actuellement, dans sa rédaction issue de l'ordonnance du 14 mars 2016 : "Dès lors qu'elles sont déloyales au sens de l'article L. 121-1, sont interdites les pratiques commerciales mises en œuvre par les professionnels à l'égard des consommateurs, sous la forme d'opérations promotionnelles tendant à l'attribution d'un gain ou d'un avantage de toute nature par la voie d'un tirage au sort, quelles qu'en soient les modalités, ou par l'intervention d'un élément aléatoire".

Ajout de l'ord. 2016-301 du 14 mars 2016.

Toulouse, 25 mai 2016, LawLex201600001043JBJ.

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