Le Droit de la consommation, troisième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : publicité, pratiques commerciales déloyales, conditions de validité du contrat, clauses abusives, conformité des produits, vices cachés, sécurité des produits.

Droit de la consommation

Les loteries sont très fréquemment employées comme moyens publicitaires par les entreprises de vente par correspondance pour inciter les consommateurs à l'achat. Elles prennent le plus souvent la forme de loteries avec pré-tirage et/ou post-tirage : les consommateurs reçoivent des documents publicitaires personnalisés laissant penser qu'ils ont remporté un lot au terme d'un pré-tirage ou qu'ils ga …

Principe de licéité des loteries publicitaires 

Les loteries sont très fréquemment employées comme moyens publicitaires par les entreprises de vente par correspondance pour inciter les consommateurs à l'achat. Elles prennent le plus souvent la forme de loteries avec pré-tirage et/ou post-tirage : les consommateurs reçoivent des documents publicitaires personnalisés laissant penser qu'ils ont remporté un lot au terme d'un pré-tirage ou qu'ils gagneront un lot important, alors que la quasi-totalité des participants ne reçoit en réalité qu'un lot de valeur minime ou découvrent que son attribution est conditionnée à un tirage au sort ultérieur - post-tirage -. Ces opérations n'ont en réalité d'autre objectif que d'amener le destinataire des documents à passer commande en entretenant l'illusion chez lui qu'il augmentera ses chances de gain en joignant au bon de participation ou à sa demande écrite de récupération du ou des lots un bon de commande dûment rempli. 

L'ambiguïté entretenue par les documents publicitaires a généré un abondant contentieux. Or, la loi du 21 mai 1836, dont les dispositions ont été codifiées dans le Code de sécurité intérieure, s'est révélée impuissante pour lutter contre ces pratiques abusives, dans la mesure où la gratuité de ces loteries les soustrayait au champ d'application du principe général de prohibition . Les participants déçus pouvaient seulement engager la responsabilité délictuelle de l'organisateur de la loterie ou recourir aux textes sanctionnant la publicité trompeuse . Pour pallier les insuffisances de la loi du 21 mai 1836, le législateur a, lors de l'adoption de la loi 89-421 du 23 juin 1989 relative à l'information et à la protection des consommateurs, fixé les conditions de licéité des loteries publicitaires réalisées par voie d'écrit . 

L'article L. 121-36 du Code de la consommation énonçait ainsi que “ les opérations publicitaires réalisées par voie d'écrit qui tendent à faire naître l'espérance d'un gain attribué à chacun des participants, quelles que soient les modalités de tirage au sort, ne peuvent être pratiquées que si elles n'imposent aux participants aucune contrepartie financière ni dépense sous quelque forme que ce soit ”. La notion d'écrit s'entendait largement et incluait tant la version papier que numérique de la publicité . Autrement dit, dès lors qu'elle était gratuite, la loterie publicitaire était licite si elle remplissait les conditions énumérées aux articles L. 121-36 et suivants du Code de la consommation, qui visaient à assurer une juste information du consommateur. 

Par la suite, pour tenir compte de l'évolution du droit européen en matière de protection du consommateur et mettre la législation française en conformité avec la directive 2005-29, la loi 2011-525 du 17 mai 2011 a modifié l'article L. 121-36 du Code de la consommation pour préciser in fine que lorsque la participation à une loterie est conditionnée à une obligation d'achat, “la pratique n'est illicite que dans la mesure où elle revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 120-1”. Toutefois, cette mise en conformité “ a minima ” avec le droit européen étant contraire au principe d'harmonisation complète requise par le texte, le législateur français est de nouveau intervenu d'abord, par la loi Hamon du 17 mars 2014 , puis par la loi 2014-1545 du 20 décembre 2014 relative à la simplification de la vie des entreprises  qui a substantiellement réformé le droit des loteries publicitaires en le réduisant au seul article L. 121-36 du Code de la consommation. L'ordonnance de recodification du 14 mars 2016, qui fait basculer l'incrimination à l'article L. 121-20, a de nouveau modifié le texte, en transformant le principe de licéité des loteries sous réserve de l'absence de pratique commerciale déloyale en principe d'interdiction en cas de pratique commerciale déloyale. Une pratique commerciale revêt un caractère déloyal au sens de l'article L. 121-1 (ancien art. L. 120-1) du même code, si elle n'est pas contraire aux exigences de la diligence professionnelle et n'altère pas ou n'est pas susceptible d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur moyen - ou trompeuse au sens des articles L. 121-2 et suivants (ancien art. L. 121-1) ou encore agressive au sens des articles L. 121-6 et suivants (anciens art. L. 122-1 et L. 122-1-1). 

Douai, 22 juin 1988, LawLex200300002492JBJ, retenant que pour être punissable au sens de la loi du 21 mai 1836, la loterie doit revêtir un caractère onéreux, qu'elle n'a ce caractère pour le participant que si sa participation se matérialise par un sacrifice pécuniaire et que si ce sacrifice est consenti en contrepartie de l'offre qui lui est faite : "ce lien commutatif et nécessaire entre l'offre et le sacrifice pécuniaire n'existe pas lorsque, comme en l'espèce, le participant a, à l'instant où l'offre l'a atteint, été informé de ce que le hasard avait déjà de manière gratuite pour lui, déterminé son sort, et que l'opération, abstraction faite de ses conséquences attendues au plan commercial, n'a d'autre retentissement que celui de le placer devant le choix d'entrer ou non en possession de ce qui s'avère n'être qu'une libéralité dont de la plus importante à la plus modeste, il peut estimer la valeur"; Douai, 19 juillet 1990, LawLex200300002493JBJ.

Dans cette hypothèse, le délit de publicité trompeuse était constitué lorsque le consommateur était induit en erreur sur la qualité de gagnant ou sur la valeur des lots. L'article L. 121-1 du Code de la consommation (actuels article L. 121-2 s.)a été réformé par la loi 2008-3 du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs qui, transposant la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales, a créé une nouvelle infraction de pratiques commerciales trompeuses. La nouvelle incrimination englobe dorénavant l'ancienne qualification de publicité trompeuse tout en élargissant son champ d'application à d'autres pratiques déjà appréhendées par la jurisprudence. Une distinction est instaurée entre les pratiques trompeuses par action et les pratiques trompeuses par omission réservées aux seuls consommateurs. La loi 2008-776 du 4 août 2008 de modernisation de l'économie a par ailleurs créé un nouvel article L. 121-1-1 qui, sur le modèle de la directive du 11 mai 2005, dresse une liste de pratiques commerciales réputées trompeuses. Le texte vise notamment le fait d'affirmer, dans le cadre d'une pratique commerciale, qu'un concours est organisé ou qu'un prix peut être gagné sans attribuer les prix décrits ou un équivalent raisonnable. L'ordonnance de recodification a fait basculer ce texte à l'article L. 121-4.

Le texte a été codifié aux articles L. 121-36 à L. 121-41 et R. 121-11 à R. 121-13 du Code de la consommation. Aujourd'hui, seul subsiste que l'ancien article L. 121-36, devenu l'article L. 121-20.

Rapport Sénat n° 323 relatif à la loi 89-421 du 23 juin 1989. Les loteries verbales ou proposées sur support radiophonique ou audiovisuel relèvent des dispositions du Code de la sécurité intérieure.

L. 2014-344 du 17 mars 2014 relative à la consommation.

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243. Principe de licéité des loteries publicitaires

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