Contrats d'affaires

Le droit des ententes et des abus de domination constitue le cœur du droit de la concurrence. L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, qui “ ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [...]”. Pour qu'une entente existe, trois élémen …

Ententes

Le droit des ententes et des abus de domination constitue le cœur du droit de la concurrence. L'article L. 420-1 du Code de commerce prohibe les actions concertées, conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, qui “ ont pour objet ou peuvent avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence sur un marché [...]”. Pour qu'une entente existe, trois éléments constitutifs sont donc requis : (i) une restriction de concurrence constatée sur le marché doit pouvoir être rattachée à (ii) une collusion mise en œuvre par (iii) une pluralité d’entreprises. Le principe général de prohibition - qui n’est pas absolu - est illustré par une liste non limitative d’exemples. Une entente est ainsi notamment interdite lorsqu'elle tend à “ faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ” (Art. L. 420-1, 2°, C.com).

De manière générale, les accords de prix entre concurrents sont considérés comme particulièrement graves par les autorités de contrôle car la liberté de fixation des prix est une composante essentielle de la libre concurrence. Ils sont appréciés plus sévèrement que les accords verticaux qui n'apparaissent pas a priori anticoncurrentiels . L'entente peut porter directement sur le prix lui-même ou l'une de ses composantes (coût du produit, marge, etc.). La pratique concertée consistant, de la part d'une organisation professionnelle, à fixer des prix minima de vente communs en début de commercialisation des produits concernés, est ainsi contraire à l’article L. 420-1 du Code de commerce . L’alignement systématique d’une entreprise sur les prix de concurrents qu’elle sait concertés, qui ne se justifie ni par les caractéristiques du marché ni par la structure des coûts d’exploitation, manifeste également l’adhésion à une entente illicite . De même, des entreprises concurrentes ne peuvent s'entendre sur la pratique de prix prédateurs afin d'évincer du marché un nouvel entrant sans violer l'article L. 420-1 du Code de commerce . En revanche, la pratique concertée d'un prix coûtant, pour le même produit, par des entreprises en concurrence, qui n'a pas pour effet d'imposer un prix identique à ces entreprises, n’est pas contraire à cette disposition dès lors que leurs conditions d'approvisionnement et d'exploitation, même si elles peuvent être analogues, sont néanmoins propres à chacune d'elles et ne les dispensent pas de calculer de manière indépendante leur prix de vente .

Les accords verticaux peuvent également tomber sous le coup des dispositions de l'article L. 420-1, s’ils imposent des conditions discriminatoires  ou visent la fixation du prix de revente. Une pratique de prix imposés peut trouver son origine dans le contrat, notamment lorsque le fournisseur, impose à ses grossistes, dans ses conditions générales de vente, sous peine de sanction pécuniaire, un prix de revente correspondant à celui fixé dans une liste de prix qu'il leur a adressée ainsi qu'une obligation de police ou de surveillance des prix pratiqués par les détaillants . Elle peut aussi être inférée du comportement des entreprises  : un fabricant confère aux prix de revente au détail minimum communiqués aux distributeurs le caractère de prix imposés, lorsqu'il impose à ses distributeurs de ne pas communiquer publiquement d'autres prix que les prix de revente au détail conseillés et de veiller à ce que les revendeurs-installateurs respectent la même obligation de conformité des prix minimum affichés, sous couvert de veiller à l'harmonisation des prix de revente de ses produits sur le marché de détail et limiter l'incitation des revendeurs à se livrer une concurrence sur le prix de revente de ses produits .

Aux termes de l’article L. 420-3, est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle se rapportant à une pratique prohibée par l’article L. 420-1. Par ailleurs, l’article L. 420-6 du Code commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75000 euro le fait, pour toute personne physique de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception l'organisation ou la mise en œuvre d’une entente.

La prohibition est écartée lorsque le bilan de l'entente est positif, soit au terme d'une appréciation effectuée dans le cadre de l'article L. 420-1, au titre de la règle de raison, soit en vertu d'une exemption octroyée sur le fondement de l'article L. 420-4.

Décision Aut. conc. n° 11-D-01 du 18 janvier 2011, LawLex201100000048JBJ, RLDA 2011, n° 3335, obs. LECOURT: si une concertation sur un prix maximal peut être admise dans le cadre d'une entente verticale, une telle pratique est, en revanche, susceptible d'être prohibée dans le cadre d'une entente horizontale dans la mesure où un prix plus élevé que le maximum imposé permettrait d'offrir un meilleur service au consommateur ou de donner à l'entreprise des ressources l'autorisant à proposer un autre produit à un prix plus bas ou de meilleure qualité.

Décision Cons. conc. n° 05-D-55 du 12 octobre 2005, LawLex200600000089JBJ ; V. aussi, Cass. com., 21 mars 2000, LPA, 15 novembre 2000, 13, obs. MALAURIE-VIGNAL, relevant qu’un barème d'honoraires diffusé par un ordre professionnel est de nature à inciter ses membres à fixer leurs honoraires indépendamment de leurs propres objectifs de gestion dans la mesure où il émane de l'organe investi de l'autorité réglementaire et disciplinaire et dont le représentant dispose du pouvoir de se prononcer sur les réclamations formées contre les honoraires facturés.

Cass. com., 8 octobre 1991, LawLex200200002802JBJ.

Paris, 16 janvier 2016, LawLex201700000030JBJ, Contrats Conc. Consom. 2017, n° 58, obs. DECOCQ.

Décision Conseil Conc. n° 99-D-17 du 24 février 1999, LawLex200200002959JBJ, Contrats Conc. Consom., 1999, n° 129, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Décision Cons. conc. n° 02-D-59 du 17 septembre 2002, LawLex200200002133JBJ, estimant que les prix préférentiels consentis à un distributeur de logiciels ne sont pas discriminatoires lorsqu'ils sont la contrepartie de services rendus tels que la mise en place et la gestion d'un centre d'appel et d'un numéro azur, l'envoi en nombre et la gestion des mises à jour.

Paris, 16 janvier 2020, LawLex202000000058JBJ, Concurrences 2-2020, 77, obs. BERNARDEAU.

Décision Aut. conc. n° 18-D-26 du 20 décembre 2018, LawLex201800001987JBJ, LEDICO février 2019, 5, obs. DIENY ; Concurrences 2019/2, 74, obs. CHONÉ-GRIMALDI : lorsqu'une pratique verticale de prix imposés est établie par des preuves documentaires directes telles que des échanges de courriels, la diffusion de listes de prix, des conditions générales de vente prévoyant une obligation de respecter les tarifs communiqués sous peine de sanctions pécuniaires, il n'est pas nécessaire de compléter ces éléments à l'aide d'un faisceau d'indices graves, précis et concordants établissant l'application significative des consignes par les distributeurs.

Décision Aut. conc. n° 21-D-26 du 8 novembre 2021, LawLex202100005760JBJ, Concurrences 1-2022, 90, obs. DEBROUX, qualifiant les pratiques en cause d’anticoncurrentielles par leur objet, dès lors qu'elles tendent à l'obtention d'une uniformité des communications relatives aux prix de ses produits sur toute la chaîne de valeur et sur la totalité du territoire français en réduisant la concurrence intra-marque entre grossistes et entre revendeurs-installateurs.

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