Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

La distribution duale correspond à un système de double distribution aux clients finals, d’une part par les distributeurs du fournisseur, d’autre part par le fournisseur lui-même sous forme de ventes directes (par ses succursales ou filiales, ou en ventes directes aux grands comptes ou par internet).

Jusqu’à présent, la distribution duale n’avait jamais suscité de difficultés importantes . Elle é …

A quelles conditions la distribution duale peut-elle bénéficier de l'exemption par catégorie ?

L’exemption peut être accordée, par voie de règlement, sur le fondement de l’article 101, paragraphe 3, TFUE, qui prévoit que l’article 101, paragraphe 1er, peut être déclaré inapplicable à des “ catégories ” d’accords.

La Commission a fait largement usage de cette possibilité d’exemption collective. Sur habilitation du Conseil, elle a ainsi adopté plusieurs règlements dans le domaine de la distribution. Tous ces règlements comportaient des caractéristiques communes. D’abord, ils subordonnaient souvent l’exemption à la condition que les entreprises participant à l’entente ne dépassent pas certains seuils de puissance économique. Ensuite, ils distinguaient généralement trois types de clauses contractuelles : les clauses noires, blanches et grises. Les premières ne bénéficiaient pas de l’exemption par catégorie (accords d’achat exclusif, de distribution exclusive ou de franchise conclus entre fabricants concurrents, clauses de protection territoriale absolue qui interdisent les importations parallèles de territoire à territoire, clauses limitant la liberté de fixation des prix du franchisé ou du licencié...). Les clauses blanches étaient considérées comme ne portant pas atteinte à la concurrence (par ex. les stipulations visant à maintenir l’identité et la réputation du réseau dans le cadre d’une franchise). Les clauses grises représentaient l’ensemble des clauses qui, comme la clause d’exclusivité ou d’interdiction de concurrence active en dehors de la zone concédée, étaient restrictives de concurrence mais bénéficiaient de l’exemption par catégorie. Ces règlements ont été progressivement jugés trop lourds, trop directifs et, finalement, trop “ juridiques ”.

Quelles étaient les caractéristiques des premiers règlements ?

Conscientes des difficultés soulevées par l’application des règlements traditionnels, les autorités européennes ont décidé d’élaborer des règles d’exemption plus économiques (c’est-à-dire essentiellement fondés sur des seuils de puissance économique calculés en ports de marché) et plus souples sur le plan juridique. Désormais, les règlements ne dressent plus de listes de clauses exemptées, mais se contentent d’identifier des clauses qui, même si les seuils de parts de marché ne sont pas dépassés, empêchent l’exemption : les clauses noires privent l’accord dans sa totalité du bénéfice de l’exemption ; les clauses rouges s’opposent à l’exemption d’une obligation déterminée sans remettre en cause l’exemption du contrat dans son ensemble.

Qu’appelle-t-on règlements « nouvelle génération » ?

Adopté le 22 décembre 1999, le règlement 2790/1999, qui posait une présomption de légalité en faveur des accords en deçà du seuil de part de marché de 30 % ne contenant ni restrictions caractérisées ni clauses rouges, constituait un premier aboutissement de la réforme des règles de concurrence entreprise par la Commission en vue d’améliorer la sécurité juridique des entreprises, réduire les coûts afférents aux notifications et alléger la charge de travail des autorités européennes.

Le champ d’application du règlement était très large puisqu’il visait virtuellement tous les accords verticaux, c’est-à-dire tous les accords entre entreprises situées à des niveaux différents de la chaîne de production et de distribution ayant pour objet l’achat, la vente ou la revente de certains biens et services. Seule la distribution automobile en était exclue, les spécificités du secteur justifiant, selon la Commission, le maintien d’un régime particulier.

L’étendue du champ d’application du texte manifestait un souci de simplification et d’uniformisation des règles régissant les différents systèmes de distribution. La Commission souhaitait permettre aux entreprises de choisir librement leur mode de commercialisation, en fonction de leurs seuls intérêts stratégiques et non de la politique de la Commission à l’égard de tel ou tel système de distribution.

Quelles étaient les conditions de l’exemption dans le règlement 2790/1999 (01/06/2000-31/05/2010) ?

Le règlement 2790/1999 a été remplacé par le règlement 330/2010 du 20 avril 2010 concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées. Le texte, accompagné de lignes directrices, conserve un champ d’application très large puisqu’il vise tous les accords verticaux, ainsi que les accords contenant des dispositions accessoires sur la cession ou l’utilisation de droits de propriété intellectuelle en relation directe avec l’utilisation, la vente ou la revente de biens ou de services.

Le règlement 330/2010 doit permettre, selon l’autorité européenne, aux distributeurs de répondre à la demande des consommateurs, qui, où qu’ils se trouvent dans l’Union, doivent avoir la possibilité d’acheter des biens ou des services au prix le plus intéressant.

Il pose une présomption de légalité des accords qui ne contiennent pas de restrictions ayant des effets anticoncurrentiels graves lorsque le fournisseur et l’acheteur détiennent chacun une part de marché ne dépassant pas 30 %. S’agissant du fournisseur, la part de marché s’apprécie sur le marché sur lequel il vend les biens ou services contractuels ; s’agissant du distributeur, elle s’apprécie sur le marché amont sur lequel il achète les biens ou les services contractuels, qui est en général un marché large, et non sur le marché aval qui est souvent un marché étroit car local : ce mode de calcul favorise l’octroi de l’exemption par catégorie. Les lignes directrices relatives aux restrictions verticales précisent les règles de calcul de la part de marché.

Seuls les accords qui sont contraires aux dispositions de l’article 101, paragraphe 1er, mais qui remplissent avec suffisamment de certitude les conditions d’application de l’article 101, paragraphe 3, sont compris dans la catégorie. Au-delà, les parties doivent évaluer leur accord à l’aide des lignes directrices relatives aux restrictions verticales. L’exemption est désormais rétroactive et vaut dès la conclusion de l’accord.

La position de la Commission s’assouplit à l’égard des restrictions caractérisées. Si la présence de telles restrictions au sein d’un accord peut laisser présumer son caractère anticoncurrentiel, cette présomption est désormais réfutable (Lignes directrices, pt 47). L’exemption sera accordée s’il est établi que l’introduction d’une clause noire dans l’accord produit des gains d’efficience et que les autres conditions posées à l’article 101, paragraphe 3, TFUE sont réunies.

La prohibition des prix minima imposés n’est plus absolue. Un prix de vente imposé peut, selon les lignes directrices, ne pas avoir pour effet de restreindre la concurrence et produire des gains d’efficience (pts 223 et 225 s.).

Si la restriction des ventes sur internet demeure interdite, les promoteurs de réseaux de distribution sélective peuvent toutefois imposer des normes de qualité pour l’utilisation du site internet comme pour la vente en magasin ou la publicité. Le fournisseur peut ainsi imposer que le distributeur dispose d’un magasin classique ou d’une salle d’exposition avant de procéder à des ventes sur internet à la condition que cette exigence n’implique pas une interdiction de facto des ventes en ligne.

Enfin, les redevances d’accès initial versées par les fournisseurs qui permettent d’entrer dans le réseau et rémunèrent les services rendus par le distributeur pendant une certaine période sont exemptées en deçà du seuil de 30 %. Au-delà, elles sont susceptibles de conduire à une éviction anticoncurrentielle car elles incitent le fournisseur à n’écouler ses produits que par l’intermédiaire d’un seul distributeur et constituent une barrière à l’entrée pour les autres fournisseurs (pts 203 s.). Il en est de même pour les accords de gestion par catégorie (pts 209 s.).

Quelles étaient les conditions de l’exemption dans le règlement 330/2010 (01/08/2010-31/05/2022) ?

La Commission a renoncé à substituer purement et simplement le nouveau règlement général au règlement automobile 1400/2002 qui est arrivé à expiration le 31 mai 2010. Elle a préféré appliquer des régimes juridiques différents à la distribution (prorogation du règlement automobile pour trois ans, puis application du règlement général) et à l’après-vente automobile. Aussi a-t-elle adopté, dans le nouveau règlement automobile 461/2010 du 27 mai 2010, une solution originale qui consiste à soumettre, pour l’essentiel, l’après-vente aux conditions du règlement général 330/2010 et à des dispositions spécifiques au secteur de l’automobile.

Autrement dit, les accords qui portent sur l’après-vente doivent, pour bénéficier de l’exemption par catégorie, satisfaire aux conditions posées par le règlement 330/2010 et ne pas contenir de restrictions caractérisées énumérées à l’article 5 du règlement 461/2010.

Selon la Commission, l’existence d’un marché distinct de l’après-vente automobile, sur lequel une concurrence effective dépend du degré d’interaction entre les réparateurs agréés dépendant d’un réseau et les opérateurs agréés indépendants, oblige à prévoir des conditions d’exemption particulières, notamment pour assurer la sécurité des utilisateurs finals et garantir l’accès des réparateurs à des intrants essentiels, tels que les pièces de rechange et les informations techniques (cons. 13).

Ces spécificités rendent nécessaire d’imposer “ des exigences plus strictes concernant certains types de restrictions graves de la concurrence susceptibles de limiter l’approvisionnement et l’utilisation de pièces de rechange sur le marché de l’après-vente automobile ” (cons. 15).

Quelles étaient les conditions de l’exemption dans le règlement 461/2010 (01/06/2010-31/05/2023) ?

Le règlement 330/2010 arrivant à expiration, la Commission a adopté, le 10 mai 2022, le règlement 2022/720 qui reconduit l’exemption des accords verticaux et tient compte des évolutions les plus récentes des marchés, en particulier de l’importance prise par la vente en ligne et de l’émergence d’opérateurs comme les plateformes internet, révélée par son rapport sur le commerce électronique de mai 2017 ainsi que par la jurisprudence de la Cour de justice. Le nouveau règlement n’apporte pas de modifications majeures au régime antérieur.

De nouvelles règles sont néanmoins introduites s’agissant de la distribution duale, définie plus précisément, de la distribution sur internet, avec une légère atténuation de la faveur accordée à ce canal de vente, du régime des plateformes hybrides, de la distribution exclusive et de la définition des ventes actives et passives. Comme ses prédécesseurs, le règlement est complété par des lignes directrices.

Quelles sont les conditions de l’exemption dans le règlement 2022/720 (01/06/2022-31/05/2034) ?

Le nouveau règlement 2022/720 et ses lignes directrices détaillent plus précisément que par le passé les conditions de retrait d’une exemption par catégorie ainsi que la répartition des pouvoirs entre la Commission et les autorités nationales de concurrence (ANC).

Selon l’article 6 du règlement, la Commission peut retirer le bénéfice de l’exemption lorsqu’elle estime, dans un cas déterminé, qu’un accord vertical auquel elle s’applique produit néanmoins des effets incompatibles avec l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

Le point 257 des lignes directrices dispose que l’exemption peut être retirée dans deux hypothèses :

La première est celle où un accord vertical relevant de l’article 101, paragraphe 1, TFUE produit séparément des effets sur le marché en cause qui sont incompatibles avec l’article 101, paragraphe 3, TFUE.

La seconde est celle où l’accord vertical produit ces effets en combinaison avec des accords similaires conclus par des fournisseurs ou des acheteurs concurrents. Les lignes directrices elles-mêmes donnent l’exemple d’un marché de la prestation de services d’intermédiation en ligne fortement concentré, sur lequel la concurrence entre les prestataires serait limitée par l’effet cumulatif de réseaux parallèles d’accords similaires qui restreignent la possibilité pour les acheteurs de ces services de proposer, de vendre ou de revendre des biens ou des services à des utilisateurs finals à des conditions plus favorables sur leurs canaux de vente directe (hypothèse des obligations de parité restreinte). Les lignes directrices ajoutent l’exemple du marché sur lequel certains fournisseurs ont recours à la distribution sélective purement qualitative tandis que d’autres appliquent la distribution sélective quantitative, avec des effets similaires sur le marché ou du marché sur lequel des réseaux parallèles de distribution sélective utilisent des critères qualitatifs qui conduisent à l’éviction de distributeurs (Lignes directrices, pt 260). Dans ces hypothèses, la Commission précise que l’appréciation doit tenir compte des effets anticoncurrentiels imputables à chaque réseau d’accords considéré séparément et que le retrait du bénéfice de l’exemption peut être limité à certains critères qualitatifs ou à certains critères quantitatifs.

La faculté de retrait est également accordée aux autorités des États membres sur leur propre territoire dès lors que ce dernier présente toutes les caractéristiques d’un marché géographique distinct et que l’accord exempté comporte des effets incompatibles avec les conditions prévues par l’article 101, paragraphe 3 (Lignes directrices, pt 256 et Règl. 2022/720, art. 6). Les juridictions nationales, en revanche, ne bénéficient pas de cette faculté, à moins qu’elles conjuguent ce statut avec celui d’autorités nationales. Selon le point 264 des lignes directrices, le pouvoir de retrait d’une ANC concerne les cas dans lesquels le marché en cause couvre un seul État membre, ou une région située exclusivement dans un État membre, ou une partie de celui-ci.

Dans le cadre de la procédure de retrait d’exemption, la Commission ou l’ANC doit établir que l’accord relève de l’article 101, paragraphe 1, et ne remplit pas les conditions énoncées à l’article 101, paragraphe 3 (Lignes directrices, pt 266). La décision de retrait de l’exemption n’étant pas rétroactive, les situations nées de l’exemption ne sont pas affectées pour la période antérieure à la date de prise d’effet du retrait (Lignes directrices, pt 268).

Qui peut retirer l'exemption par catégorie ?

Sous l’empire du règlement 1/2003, les autorités de concurrence des États membres lorsqu’elles appliquent le droit national de la concurrence à des pratiques prohibées par les articles 101 et 102 TFUE, se doivent d’appliquer conjointement le droit européen. Le principe de primauté du droit européen repris à l’article 3(2) du règlement 1/2003 emporte l’obligation pour les autorités nationales de concurrence d’appliquer le droit interne en conformité avec les dispositions européennes pertinentes.

Ainsi, les pratiques qui sont susceptibles d’affecter le commerce entre États membres, mais qui n’ont pas pour effet de restreindre la concurrence au sens de l’article 101 TFUE, paragraphe 1, ou qui satisfont aux conditions énoncées à l’article 101 TFUE, paragraphe 3, ou qui sont couvertes par un règlement ayant pour objet l’application de l’article 101 TFUE, paragraphe 3, du Traité ne sauraient être interdites en vertu du droit national.

En revanche, s’agissant d’agissements unilatéraux des entreprises, il est laissé toute latitude aux États membres pour adopter et appliquer les lois nationales plus strictes interdisant ou sanctionnant de tels comportements.

La question s’est posée de savoir dans quelle mesure les dispositions de l’article L. 442-1, II du Code de commerce, relatives au préavis applicable à la rupture de relations commerciales établies s’appliquaient lorsque les relations entre les parties sont régies par un règlement d’exemption qui fixe un délai de préavis en cas de résiliation ordinaire. La jurisprudence a d’abord considéré, à juste titre, qu’un distributeur résilié pour réorganisation du réseau avec un préavis d’un an, conforme au règlement automobile alors applicable ne pouvait se prévaloir des dispositions de l’article L. 442-1, II pour contester la durée du préavis, ce texte devant être interprété à la lumière du droit européen qui prime le droit national . Puis, différentes décisions ont affirmé la compatibilité de l’article L. 442-1, II avec le droit européen de la concurrence, sur la base de raisonnements contradictoires : i) parce que les règlements d’exemption européens ne fixeraient que des durées minimales de préavis  ; ii) parce que les règlements d’exemption ne comporteraient pas de prescriptions contraignantes puisque le règlement automobile 1400/2002 ne prévoyait qu’une durée de préavis minimale et que le règlement 1/2003 permet aux États membres d’adopter des règles plus strictes que le droit européen pour sanctionner des comportements unilatéraux  ; ou encore iiii) parce que les articles 101 et 102 TFUE poursuivraient des objectifs différents de ceux visés par l’article L. 442-1, II .

En réalité, la jurisprudence sanctionnant des contrats exemptés en droit européen au motif que le préavis contractuel conforme au droit européen de la concurrence serait trop court par rapport aux exigences de l’article L. 442-1, II du Code de commerce apparaît critiquable et semble traduire la volonté de préserver coûte que coûte l’application du droit français des pratiques restrictives. Si les textes européens et français ont tous deux pour objectif de protéger le marché et la concurrence, dès lors que le droit européen de la concurrence est applicable et permet d’exempter un contrat qui prévoit un préavis contractuel conforme aux dispositions du règlement, une remise en cause de l’exemption sur le fondement de l’article L. 442-1, II devrait être exclue. Il paraît en effet parfaitement contradictoire d’affirmer que ce dernier texte relève de l’ordre public économique et protège le fonctionnement du marché et de la concurrence tout en refusant d’en tirer les conséquences quant à la primauté de l’article 101 TFUE sur l’article L. 442-1, II. Se fonder, pour faire prévaloir les dispositions de l’article L. 442-1, II, sur le fait que le règlement 1/2003 autorise l’adoption de règles plus strictes en matière de comportements unilatéraux semble peu convaincant. Une telle interprétation revient à condamner l’usage par une partie de toute stipulation contractuelle exemptée sur le fondement du droit de l’Union (assimilée à un comportement unilatéral). La Cour de justice devrait être saisie d’une question préjudicielle afin de mettre fin aux difficultés d’interprétation résultant de la coexistence des règles ou le juge français devrait trouver un autre fondement aux pouvoirs du ministre pour rationaliser l’application de l’article L. 442-1, II du Code de commerce. L’on peut comprendre la nécessité de préserver l’application de l’article L. 442-1, II, du Code de commerce mais dans ce cas, la motivation de la compatibilité avec le droit européen devrait être justifiée de façon plus cohérente.

La question est aujourd’hui renouvelée avec la contrariété entre le règlement restrictions verticales, qui exempte sauf clauses noires les contrats de distribution exclusive, et les dispositions de la loi Lurel, intégrées à l’article L. 420-2-1 du Code de commerce, qui interdisent per se les exclusivités d’importation dans les DOM. Dans une décision très discutable, la Cour d’appel de Paris a estimé que la question de la contrariété au droit européen de l’interdiction visée par l’article L. 420-2-1 ne se posait pas, en l’absence de courants d’échange entre Etats membres portant sur des produits à destination de ces territoires . A titre surabondant, la Cour d’appel de Paris considère que l’article L. 420-2-1 du Code de commerce poursuit un objectif de pacification sociale qui serait différent d’un objectif de concurrence, alors qu’il est pourtant patent qu’il s’agit d’une disposition de droit de la concurrence figurant au sein des règles de concurrence du Code de commerce, dont l’application est confiée à l’Autorité de la concurrence qui par définition a pour mission de mettre en œuvre le droit de la concurrence.

Dans le contexte de la réorganisation d'un réseau, l'article L. 442-1, II du Code de commerce ne peut être invoqué pour contester la brièveté du préavis accordé dès lors que les impératifs résultant des règles de concurrence issues du droit de l'Union constituent en eux-mêmes une justification indépendante de la durée des relations antérieures entre les parties.

Paris, 11 mai 2011, LawLex201100000935JBJ.

L'article L. 442-1, II du Code de commerce, qui permet d'exiger un délai de préavis supé- rieur à celui prévu par le règlement 1400/2002, n'est pas contraire à ce dernier, dès lors que le droit européen ne fixe qu'un minimum.

Limoges, 18 févr. 2015, LawLex201500000227JBJ.

Le droit français, qui permet de sanctionner la rupture brutale d'une relation commerciale établie dans le domaine automobile en imposant un délai de préavis supérieur à celui prévu par le règlement européen 1400-2002, n'est pas contraire au droit de l'Union dès lors que le règlement 1-2003 permet aux Etats membres d'adopter ou maintenir des dispositions plus strictes qui interdisent ou sanctionnent le comportement unilatéral d'une entreprise. Cass. com., 5 juill. 2016, LawLex201600001293JBJ.

Les objectifs des articles 101 TFUE et L. 442-1, II du Code de commerce étant différents, le préavis accordé par une tête de réseau, même conforme au règlement d'exemption par catégorie, peut être apprécié au regard du droit des pratiques restrictives.

Paris, 20 févr. 2019, LawLex201900000230JBJ.

En l'absence de courants d'échanges entre Etats membres portant sur la vente de produits à un territoire d'outre-mer pendant la période couverte par une clause d'exclusivité ou postérieurement, aucune violation du droit européen de la concurrence ne peut être relevée, l'affectation du commerce entre Etats membres, condition préalable à l'application de ce droit, faisant défaut.

Paris, 9 juin 2022, LawLex202200003117JBJ.

Un accord de distribution exempté par le droit européen peut-il être interdit par le droit national de la concurrence ?

La distribution duale correspond à un système de double distribution aux clients finals, d’une part par les distributeurs du fournisseur, d’autre part par le fournisseur lui-même sous forme de ventes directes (par ses succursales ou filiales, ou en ventes directes aux grands comptes ou par internet).

Jusqu’à présent, la distribution duale n’avait jamais suscité de difficultés importantes . Elle était exemptée par catégorie de plein droit en cas d’accord vertical non réciproque entre entreprises concurrentes lorsque le fournisseur était un producteur et un distributeur de biens tandis que l’acheteur était un distributeur et non une entreprise qui fabriquait des biens concurrents, une exemption analogue étant prévue en matière de services (Règl. 330/2010, art. 2(4)).

Selon la Commission, la distribution duale ne présentait pas de difficulté car elle la considérait relativement marginale. Or, du fait de la progression du commerce en ligne, la distribution duale est considérée aujourd’hui comme étant beaucoup plus répandue qu’auparavant. La Commission a souligné le risque non négligeable que des accords verticaux suscitent des problèmes horizontaux du fait d’échanges d’informations entre concurrents liés par une relation verticale. En conséquence, le nouveau règlement encadre plus strictement le principe traditionnel d’exemption de la distribution duale. Le projet initial de la Commission, très sévère, mais inapplicable en pratique car il posait un double seuil de 10 et 30 % de part de marché, conditionnait l’exemption à l’absence de toute restriction par objet et faisait perdre aux parties le bénéfice de l’exemption en cas de recours à une plateforme hybride.

Eu égard à l’avalanche de critiques suscitées par ce projet, la Commission a mis beaucoup d’eau dans son vin et accepté d’exempter la distribution duale de façon plus souple et plus raisonnable :

la distribution duale est exemptée jusqu’à 30 % de parts de marché (Règl. 2022/720, art. 3) ;

l’exemption est étendue aux importateurs et grossistes (Règl. 2022/720, art. 2(4)(a)) ;

les échanges d’informations entre les parties bénéficient de l’exemption, sauf ceux qui, soit ne sont pas directement liés à la mise en œuvre de l’accord vertical, soit ne sont pas nécessaires à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou services contractuels entre les parties, soit ne remplissent aucune de ces deux conditions (Règl. 2022/720, art. 2(5)). La lecture du texte milite en faveur du caractère alternatif de ces conditions, mais dans ses lignes directrices, la Commission les considère comme cumulatives. Selon elle, pour bénéficier de l’exemption, l’échange d’informations doit être à la fois directement lié à la mise en œuvre de l’accord vertical et nécessaire à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou services contractuels (LD, pt 98). Les lignes directrices établissent une liste blanche et noire des informations qui remplissent ou non a priorices conditions.

En revanche, le bénéfice de l’exemption ne s’applique pas aux accords verticaux relatifs à la prestation de services d’intermédiation en ligne lorsque le prestataire est une entreprise concurrente sur le marché en cause pour la vente des biens ou services objet de l’intermédiation (Règl. 2022/720, art. 2(6)). La Commission a été alertée sur les effets pervers de cette exclusion, qui risque de s’étendre aux fournisseurs, qui, tout en vendant en direct, offrent à leurs distributeurs la faculté d’effectuer des ventes sur un site internet qu’ils mettent à leur disposition, alors qu’ils rendent un service d’assistance à leurs distributeurs. La Commission a tenu compte de ces critiques, mais de façon très insatisfaisante. Les nouvelles lignes directrices verticales indiquent en leur point 109 que la Commission n’estime pas prioritaire l’examen au titre des règles de concurrence des accords verticaux conclus par des plateformes hybrides, lorsque l’accord ne contient pas de restrictions par objet et que la plateforme ne dispose pas d’un pouvoir de marché significatif. Cette déclaration ne résout pas le problème. De nombreux réseaux sélectifs risquent d’être privés du bénéfice de l’exemption par catégorie du fait du maintien de l’exclusion de toutes les plateformes hybrides. Il importe peu que la Commission n’en fasse pas un axe de sa politique de concurrence. Pour agir contre des revendeurs hors réseaux, une tête de réseau doit prouver la licéité de son réseau. La charge de la preuve repose sur elle. En principe, le règlement est censé lui faciliter la tâche. Du fait de l’absence de bénéfice de l’exemption par catégorie, il sera plus difficile aux têtes de réseaux de défendre les réseaux sélectifs en justice, ce qui est pour le moins paradoxal.

L'atteinte à l'équilibre économique des concessions que peuvent porter les ventes directes du constructeur à certains consommateurs finals ne relève pas des règles européennes de concurrence.

TPICE, 21 janv. 1999, LawLex200200003672JBJ.

Tout en étant consciente que le fonctionnement d’un contrat de distribution et d’un réseau exige des flux continus d’informations, la Commission restreint le bénéfice de l’exemption, dans le cas de la distribution duale, aux échanges d’informations directement liés à la mise en œuvre de l’accord ou nécessaires à l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou services contractuels par les parties (Règl. 2022/720, art. 2(5)). Même si le texte du règlement semble en faire des conditions alternatives, la Commission estime que ces deux conditions sont cumulatives (LD, pt 98).

Pour aider les entreprises à procéder à leur autoévaluation, elles établissent une liste blanche et noire, non exhaustives, des informations qui remplissent ou non a priori ces conditions.

Dans la liste blanche des échanges admis, figurent :

les informations techniques relatives aux biens ou services contractuels, y compris les informations relatives à l’enregistrement, à la certification, à la manutention, à l’utilisation, à l’entretien, à la réparation, à la mise à niveau ou au recyclage des biens ou services contractuels, notamment lorsque ces informations sont nécessaires pour se conformer aux mesures réglementaires, et les informations qui permettent au fournisseur ou à l’acheteur d’adapter les biens ou services contractuels aux exigences du client ;

les informations logistiques relatives à la production et à la distribution des biens ou services contractuels en amont ou en aval, y compris les informations relatives aux processus de production, à l’inventaire et aux stocks et aux volumes de vente et aux retours, lorsque ces informations sont nécessaires, notamment pour mettre en oeuvre ou contrôler le respect d’un accord de distribution sélective ou d’un accord de distribution exclusive ;

les informations relatives aux achats par les clients des biens ou services contractuels, aux préférences des clients et au retour d’information des clients, pour autant que l’échange de ces informations ne soit pas utilisé pour restreindre le territoire sur lequel, ou les clients auxquels, l’acheteur peut vendre les biens ou services contractuels ;

les informations relatives aux prix auxquels les biens ou services contractuels sont vendus par le fournisseur à l’acheteur;

les informations relatives aux prix de vente conseillés du fournisseur ou aux prix de vente maximaux des biens ou services contractuels et les informations relatives aux prix auxquels l’acheteur revend les biens ou services, pour autant qu’elles ne soient pas utilisées pour restreindre la capacité de l’acheteur à déterminer son prix de vente ou lui imposer un prix de vente fixe ou minimal ;

les informations relatives à la commercialisation des biens ou services contractuels, y compris les informations sur les campagnes de promotion et les informations sur les nouveaux biens ou services à fournir en vertu de l’accord vertical ;

les informations relatives à l’exécution du contrat, y compris les informations agrégées communiquées par le fournisseur à l’acheteur en ce qui concerne les activités de marketing et de vente d’autres acheteurs des biens ou services contractuels, pour autant qu’elles ne permettent pas à l’acheteur d’identifier les activités de certains acheteurs concurrents, ainsi que les informations relatives au volume ou à la valeur des ventes des biens ou services contractuels réalisées par l’acheteur par rapport à ses ventes de biens ou services concurrents.

La liste noire des échanges interdits comprend :

les informations relatives aux prix futurs auxquels le fournisseur ou l’acheteur a l’intention de vendre les biens ou services contractuels en aval ;

les informations relatives aux utilisateurs finals identifiés des biens ou services contractuels, sauf si l’échange de ces informations est nécessaire : (1) pour permettre au fournisseur ou à l’acheteur de satisfaire aux exigences d’un utilisateur final particulier, par exemple pour adapter les biens ou services contractuels aux exigences de l’utilisateur final, pour accorder à l’utilisateur final des conditions particulières, y compris dans le cadre d’un programme de fidélisation de la clientèle, ou pour fournir des services de prévente ou des services d’après-vente, y compris des services de garantie, (2) pour mettre en oeuvre ou contrôler le respect d’un accord de distribution sélective ou d’un accord de distribution exclusive en vertu duquel des utilisateurs finals particuliers sont alloués au fournisseur ou à l’acheteur ;

les informations relatives aux biens vendus par un acheteur sous sa propre marque, échangées entre l’acheteur et un fabricant de produits de marque concurrente, à moins que le fabricant ne soit également le producteur de ces produits sous marque propre.

La Commission souligne cependant que l’inclusion d’un type particulier d’informations dans la liste blanche qu’elle a établie n’implique pas que l’échange de ces informations remplira dans tous les cas les deux conditions énoncées à l’article 2(5). Réciproquement, l’inclusion d’un type particulier d’informations dans la liste noire n’implique pas que l’échange de telles informations ne remplira jamais ces deux conditions.

Enfin, lorsque l’échange d’informations ne remplit pas les conditions de l’article 2(5), les parties peuvent encore bénéficier d’une exemption individuelle, dès lors qu’il n’enfreint pas nécessairement l’article 101 TFUE. En outre, les autres dispositions de l’accord vertical peuvent encore bénéficier de l’exemption prévue à l’article 2, paragraphe 1, du règlement, pour autant que l’accord respecte par ailleurs les conditions énoncées dans le règlement (LD, pt 102).

L’attention portée par la Commission aux échanges d’informations en cas de distribution duale apparaît très excessive et décourage le recours à ce mode de distribution alors qu’il représente une réponse adaptée à la diversité des besoins des clients qui seront, selon les cas, mieux satisfaits par le distributeur ou par le fournisseur.

Vérifier très précisément les flux d’informations échangés entre l’amont et l’aval et réciproquement par un audit exhaustif et une interrogation sur leur utilité réelle et leur justification au regard de la mise en œuvre du contrat de distribution et de l’amélioration de la production ou de la distribution des produits ou services contractuels.

Bannir certaines informations des échanges, comme celles sur les prix futurs effectifs de revente au détail appliqués par l’acheteur ou le fournisseur.

Réserver certaines informations à certains types d’utilisateurs : les informations relatives à un client final déterminé d’un distributeur pourront être rendues accessibles sans restriction au responsable de la garantie contractuelle ou des actions de rappel, mais pas au commercial en charge des campagnes promotionnelles des ventes directes de la marque.

Mettre en place des accès diversifiés aux outils digitaux, assortis d’engagements de confidentialité.

Quels échanges d'informations sont possibles entre fournisseur et distributeur vendant tous deux aux clients finals ?

Les obligations de non-concurrence, telles que définies à l’article 1(1)(f), du règlement 2022/720, sont des accords qui obligent l’acheteur à réaliser plus de 80 % du total de ses achats de biens et services contractuels et de leurs substituts au cours de l’année civile précédente auprès du fournisseur ou d’une autre entreprise désignée par le fournisseur. Ces obligations empêchent donc l’acheteur d’acquérir des biens ou services concurrents, ou limitent leur volume à moins de 20 % du total de ses achats.

Le nouveau règlement facilite la politique d’exclusivité de marque ou d’approvisionnement des réseaux. En effet, sous l’empire du règlement 330/2010, pour bénéficier de l’exemption par catégorie, les obligations de non-concurrence ne pouvaient avoir une durée indéterminée , ni excéder cinq ans, ni être tacitement renouvelables au-delà de cinq ans (LD 2010, pt 66) . Un tel régime conduisait à d’importantes difficultés dans la gestion pratique des réseaux. En cas de contrat à durée indéterminée, pour bénéficier de l’exemption par catégorie, il fallait prévoir une durée de l’obligation de non-concurrence limitée à cinq ans et ne pas omettre de la renouveler d’un commun accord à cette échéance, ce qui n’était pas toujours le cas. Les parties étaient contraintes de renégocier tous les cinq ans le renouvellement de l’obligation de non-concurrence, ce qui pouvait conduire, dans certains cas, à des surenchères.

Désormais, même si le texte du règlement indique toujours que la durée de l’obligation ne doit pas être indéterminée ou dépasser cinq ans (Règl. 2022/720, art. 5(1)(a)), les nouvelles lignes directrices prévoient la faculté de convenir d’une obligation de non-concurrence contractuelle de cinq ans tacitement renouvelable, à condition que le distributeur conserve une liberté de sortie, soit par la voie d’une renégociation, soit par une faculté de résiliation lui permettant effectivement de changer de fournisseur au terme des cinq ans (LD 2022, pt 248).

Toutefois, l’article 5(2) du nouveau règlement prévoit, comme l’ancien, que cette limitation de la durée des obligations de non-concurrence à cinq ans n’est pas applicable lorsque les biens ou services contractuels sont revendus par l’acheteur à partir de locaux et de terrains dont le fournisseur est propriétaire ou que le fournisseur loue à des tiers non liés à l’acheteur . Dans ce cas, l’obligation de non-concurrence peut être imposée pour une durée plus longue, à condition que celle-ci ne dépasse pas la durée d’occupation du point de vente par l’acheteur.

Les contrats d'approvisionnement exclusif dont l'expiration dépend d'un futur incertain sont d'une durée indéterminée et ne peuvent bénéficier de l'exemption par catégorie.

Comm. CE, 23 déc. 1992, LawLex200200003920JBJ.

Les contrats d'approvisionnement exclusif soumis à des renouvellements tacites qui peuvent dépasser cinq ans sont d'une durée indéterminée et ne peuvent donc bénéficier d'une exemption par catégorie.

TPICE, 8 juin 1995, LawLex200200003820JBJ.

Le bénéfice de l'exemption pour toute la durée d'occupation des locaux accordé aux accords de stations-service, lorsque le fournisseur a donné la station-service en location au revendeur ou lui en a octroyé la jouissance, est subordonné à la détention de la propriété du terrain de la station par le fournisseur ou, s'il n'est pas propriétaire, à la condition qu'il loue ces biens à des tiers non liés au revendeur.

CJCE, 2 avr. 2009, LawLex200900001237JBJ.

Quelles sont les conditions de l'exemption des clauses de non-concurrence contractuelles ?

Conformément à l’article 5(1)(b), en liaison avec l’article 5(3), du règlement 2022/720, qui ne modifie pas le régime antérieur, les obligations de non-concurrence imposées à l’acheteur qui continuent de s’appliquer après l’expiration de l’accord sont exclues du bénéfice de l’exemption par catégorie, sauf si toutes les conditions suivantes sont remplies :

l’obligation concerne des biens ou des services en concurrence avec les biens ou services contractuels ;

l’obligation est limitée aux locaux et aux terrains à partir desquels l’acheteur a exercé ses activités pendant la durée du contrat  ;

l’obligation est indispensable à la protection d’un savoir-faire transféré par le fournisseur à l’acheteur  ;

la durée de l’obligation est limitée à un an à compter de l’expiration de l’accord.

Pour être protégeable, le savoir-faire concerné doit être secret, substantiel et identifié au sens de l’article 1(1)(j), du règlement. Il doit notamment comporter des informations significatives et utiles à l’acheteur pour l’utilisation, la vente ou la revente des biens ou services contractuels (LD 2022, pt 251).

La clause de non-concurrence postcontractuelle imposée à un franchisé n'est conforme au règlement restrictions verticales que si sa portée est limitée aux lieux à partir desquels les services contractuels ont été offerts aux clients et ne s'étend pas à l'ensemble du territoire concédé au distributeur.

CJUE, 7 févr. 2013, LawLex201300000196JBJ.

Une clause de non-concurrence postcontractuelle ne se justifie pas lorsque le savoir- faire transmis comporte un élément important de techniques commerciales générales et lorsque le système de franchise s'adresse à des commerçants disposant déjà d'un certain savoir-faire en la matière.

Comm. CE, 2 déc. 1988, LawLex200200004028JBJ.

Quelles sont les conditions d'exemption des clauses de non- concurrence postcontractuelles ?

Si beaucoup de fournisseurs adoptent un système de distribution uniforme pour l’ensemble de l’Europe, certains optent pour des systèmes différents selon les Etats et juxtaposent distribution sélective, exclusive ou libre. Cette stratégie, admise par les autorités de concurrence , s’explique par de multiples raisons. En particulier, la part de marché de chaque fournisseur peut être très variable d’un Etat à l’autre.

En-dessous de 30 % de part de marché, le fournisseur optera souvent pour la distribution sélective qualitative et quantitative ou exclusive, au-delà, pour la distribution sélective purement qualitative. Indépendamment des contraintes de parts de marché, les différences de choix s’expliquent par des raisons commerciales. Sur les marchés les plus matures, le fournisseur préférera la distribution sélective alors que sur les nouveaux marchés, il optera plutôt pour la distribution exclusive. Enfin, un fournisseur réussira parfois à conclure des contrats structurés dans un pays, sans parvenir à organiser sa distribution dans les autres.

Jusqu’à présent, la coexistence de systèmes de distribution différents générait d’importantes externalités négatives : les distributeurs exclusifs ou libres vendaient hors réseau dans les territoires sélectifs, mettant à mal la rentabilité des distributeurs sélectifs du fait de la concurrence des free riders, ces reventes hors réseau étant en outre souvent favorisées par des différentiels de prix liés aux différences des situations de marché. Paradoxalement, les anciennes lignes directrices semblaient admettre que les distributeurs exclusifs soient protégés sur leur territoire des ventes actives des distributeurs sélectifs (LD 2010, pt 56).

Le nouveau règlement remédie à ces dysfonctionnements en introduisant un régime cohérent pour les deux types de distribution dans le texte même du règlement : il est désormais possible de protéger les distributeurs exclusifs contre les ventes actives des autres distributeurs libres (Règl. 2022/720, art. 4(d)(i)) ou sélectifs (art. 4(c)(i)(1)) et de leurs clients directs et, réciproquement, de restreindre les ventes actives ou passives des distributeurs exclusifs (art. 4(b)(ii)) ou libres (art. 4(d)(ii)) et de leurs clients à des distributeurs non agréés situés sur un territoire sur lequel le fournisseur adopte la distribution sélective pour les biens ou services contractuels.

La coexistence d'un réseau de distribution sélective avec un autre réseau parallèle ne constitue pas une pratique anticoncurrentielle lorsque les produits ne présentent pas les mêmes caractéristiques, seuls ceux proposés par des distributeurs agréés bénéficiant d'une garantie internationale.

Cons. conc., 16 janv. 2001, LawLex200200002704JBJ.

Comment organiser la coexistence de différents systèmes de distribution selon les Etats membres au sein de l'Union européenne ?

Le nouveau règlement renforce sensiblement la protection des réseaux de distribution, que la tête de réseau ait opté pour la distribution exclusive, sélective ou libre.

Le nouveau règlement facilite à tous points de vue la stratégie de la tête de réseau qui choisit un système de distribution exclusive. Traditionnellement, le titulaire d’un territoire exclusif ou d’une clientèle exclusive se voyait interdire les ventes actives en-dehors de son territoire ou de sa clientèle mais était protégé en retour contre les ventes actives en provenance des autres distributeurs exclusifs. Cette protection relative avait perdu beaucoup de sa portée avec le développement des ventes par internet considérées comme de simples ventes passives en dehors de quelques comportements ciblés (LD 2010, pt 51 s.).

Le règlement 2022/720 définit de façon à la fois plus précise et plus large la notion de ventes actives susceptibles d’être interdites. En effet désormais l’interdiction vise le “ ciblage de clients par des visites, des lettres, des courriers électroniques, des appels ou d’autres moyens de communication directe ou par le biais de publicité ou de promotion ciblée, hors ligne ou en ligne, par exemple au moyen de médias papier ou numériques, y compris les médias en ligne, les services de comparaison de prix ou la publicité sur les moteurs de recherche ciblant des clients sur des territoires spécifiques ou appartenant à des groupes de clients spécifiques, l’exploitation d’un site internet dont le domaine de premier niveau correspond à des territoires spécifiques, ou le fait de proposer sur un site internet des langues communément utilisées sur des territoires spécifiques, lorsque ces langues diffèrent de celles communément utilisées sur le territoire sur lequel l’acheteur est établi ” (Règl. 2022/720, art. 1(1)(l) ; LD 2022, pt 213 et 214).

Le nouveau règlement permet aussi, grâce à une clause de pass on, d’étendre la restriction des ventes actives au-delà du distributeur exclusif à ses clients directs professionnels (Règl. 2022/720, art. 4(b)). En outre, il exempte, en-dessous des seuils de parts de marché qu’il définit, l’exclusivité partagée ou co-exclusivité qui permet d’allouer un territoire ou une clientèle exclusivement à un nombre restreint de distributeurs, pouvant aller jusqu’à cinq, auxquels il sera possible de restreindre les ventes actives en dehors de leur territoire ou de leur clientèle (Règl. 2022/720, art. 4(b)(i) : LD 2022, pt 219 s.). La distribution exclusive, revitalisée, constitue à nouveau une option stratégique intéressante pour les têtes de réseaux exclusifs.

A quel type de clientèle la revente des produits contractuels peut-elle être interdite en cas de distribution exclusive ?

La distribution sélective est un système dans lequel le fournisseur s’engage à ne vendre les produits ou services contractuels, directement ou indirectement, qu’à des distributeurs sélectionnés sur la base de critères définis, et dans lequel ces distributeurs s’engagent à ne pas vendre ces biens ou ces services à des distributeurs non agréés dans le territoire réservé par le fournisseur pour l’opération de ce système. La faiblesse de ce système réside dans la difficulté d’empêcher les reventes hors réseau et l’activité des revendeurs hors réseau qui minent sa viabilité. Le nouveau règlement permet de convenir avec ses distributeurs une restriction des ventes actives et passives de leurs clients à des revendeurs non agréés. Il semble qu’il n’y ait pas de restriction au prolongement de cette interdiction tout au long de la chaîne de vente contrairement au pass on de la distribution exclusive limité aux clients directs du distributeur (Règl. 2022/720, art. 4(c)(i)).

A quel type de clientèle la revente des produits contractuels peut- elle être interdite en cas de distribution sélective ?

Pour la première fois, les nouveaux textes prévoient des règles spécifiques à la distribution libre ou “ libre distribution ” selon les lignes directrices, qui vise le cas où fournisseur distribue ses biens ou ses services sans recourir à la distribution sélective ou exclusive (LD 2022, pt 116). Comme dans les autres réseaux, le fournisseur ne peut apporter de restriction au territoire sur lequel, ou à la clientèle à laquelle, le distributeur peut vendre activement ou passivement les biens ou services contractuels, sous les mêmes exceptions que pour la distribution exclusive ou sélective (Règl. 2022/720, art. 4(d)).

Tirer parti, si nécessaire, de l’exclusivité partagée jusqu’à cinq distributeurs exclusifs par territoire.

Ne pas négliger la nouvelle possibilité de stipuler une clause de pass on, afin d’étendre la portée des restrictions de ventes actives sur des territoires exclusifs aux clients professionnels directs du distributeur.

Profiter, en matière de distribution sélective, de l’absence de restriction de la clause de pass on aux seuls clients directs du distributeur.

Quel est le régime de la distribution libre ?

Jusqu’à présent, le fait de pratiquer un double prix envers un même distributeur selon que le produit était destiné à la revente en magasin physique ou par internet était considéré comme une restriction de vente passive caractérisée (LD 2010, pt 52(d)). Les fournisseurs peuvent désormais, pour encourager ou récompenser un niveau approprié d’investissements dans les canaux de vente en ligne ou hors ligne, fixer des prix de gros différents, sous réserve que cette différence :

n’ait pas pour objet de restreindre les ventes à des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique ;

n’ait pas pour objet d’empêcher l’utilisation effective de l’internet par l’acheteur pour vendre les biens ou services contractuels sur des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique, notamment en rendant non rentable ou non viable financièrement la vente en ligne ou en limitant la quantité de produits mis à la disposition de l’acheteur à des fins de vente en ligne ;

soit liée à des différences de coûts ou d’investissement entre ventes physiques et par internet (LD 2022, pt 209).

Toutefois, la question de la mise en œuvre pratique de cette nouvelle liberté demeure à ce jour non résolue. La différentiation s’effectuera probablement davantage par les rémunérations que par les prix, afin de compenser les surcoûts de la distribution en magasins physiques. Les lignes directrices permettent l’application d’un calcul initial fondé sur un coût moyen avec un rééquilibrage ex post en fonction des ventes réelles. Par ailleurs, si la Commission envisage des prix duals plus faibles pour les ventes en magasins physiques, certaines têtes de réseau peuvent au contraire vouloir pratiquer des prix duals inversés en faveur des ventes par internet. Un fournisseur peut en effet avoir intérêt à favoriser les ventes par internet s’il considère que ses distributeurs ne sont pas assez présents sur ce canal de vente et que les efforts consentis par le distributeur en vue de favoriser les ventes par internet apportent une contrepartie importante à la marque.

A quelles conditions est-il possible pour un fournisseur de pratiquer des prix duals selon que les produits contractuels sont revendus sur internet ou en magasin ?

Sous l’empire du nouveau règlement, les pratiques de prix imposés constituent une restriction caractérisée qui exclut le bénéfice de l’exemption par catégorie (Règl. 2022/720, art. 4(a)). Les lignes directrices détaillent l’interprétation qu’il convient de faire de cette interdiction en vue de son application pratique. La position adoptée encourt deux reproches. La défiance de principe persistante envers les prix de vente imposés ne correspond pas à la position beaucoup plus nuancée de la majorité des économistes. En particulier, en cas de forte concurrence inter-marques, l’interdiction ne devrait plus s’appliquer. Au-delà, les indications fournies par les lignes directrices ne permettent pas vraiment de remédier aux dérives de la pratique décisionnelle des autorités de concurrence dans l’appréciation de la preuve des prix imposés.

Les lignes directrices reprennent tout d’abord la distinction classique entre la fixation directe de prix imposés par des dispositions contractuelles ou des pratiques concertées et la fixation par des moyens indirects (comme la nouvelle pratique incriminée par le point 187(d) d’imposition de prix minimaux affichés). Les indications fournies s’avèrent cependant peu précises. L’expérience montre tout d’abord que les autorités de concurrence qualifient de preuves “ directes ” certains éléments de preuve indirects qui nécessiteraient de satisfaire à un standard de preuve plus élevé. Il serait donc souhaitable d’adopter une interprétation plus restrictive de la notion de preuve directe. De même, les lignes directrices n’appliquent pas un test probatoire suffisamment clair et rigoureux lorsqu’elles cherchent à établir un prix imposé résultant de moyens indirects. Là encore, l’expérience montre que les autorités de contrôle se satisfont non plus d’un triple test combinant l’évocation de prix, leur application effective et des mesures de rétorsion, mais d’un double test associant simplement l’évocation de prix imposés et leur acceptation par les distributeurs, l’Autorité se contentant d’une simple surveillance des prix alors que la Cour d’appel de Paris est plus exigeante . La mise en œuvre de ce double test part l’Autorité de la concurrence ne passe pas nécessairement par l’exigence d’une police des prix. Il serait souhaitable, dans un souci de sécurité juridique, qu’un test probatoire rigoureux fondé sur des conditions strictement définies soit clairement fixé dans les lignes directrices afin d’éviter une extension sans limites de la notion de prix imposés, dont l’interdiction de principe est déjà discutable d’un point de vue économique.

Les nouvelles lignes directrices prévoient plusieurs exceptions à l’interdiction des prix imposés. Certaines, classiques, étaient déjà mentionnées dans les textes précédents, d’autres sont nouvelles. Malheureusement, pour des raisons diverses, elles sont toutes difficiles à mettre en œuvre. Ainsi, les lignes directrices affirment avec raison et de façon encourageante que “ lorsqu’un fabricant lance un nouveau produit, les prix de vente imposés peuvent représenter un moyen efficace d’inciter les distributeurs à mieux tenir compte de l’intérêt du fabricant à promouvoir ce produit ”. Mais cette affirmation de principe est immédiatement privée d’effet par l’exigence imposée aux fournisseurs de “ démontrer qu’ils n’ont pas la possibilité en pratique d’imposer à tous les acheteurs, par voie contractuelle, des obligations de promotion effective ”, ce qui constitue une preuve impossible à fournir en pratique (LD 2022, pt 197(a)).

De même, l’espoir suscité par la faculté d’imposer des prix en cas de risque de parasitisme de la part des distributeurs n’offrant pas un service de prévente par rapport à ceux qui l’assurent est aussitôt réduit à néant par la nécessité imposée au fournisseur de “ démontrer qu’il existe un risque de parasitisme au niveau de la distribution, que des prix de vente imposés ou minimaux incitent suffisamment à investir dans des services de prévente et qu’il n’existe pas d’alternatives réalistes et moins restrictives pour éliminer le parasitisme ” (LD 2022, pt 197(d)). Avec un tel fardeau probatoire, quel fournisseur tentera de pallier un risque de parasitisme par des prix imposés, d’autant plus que les lignes directrices ne lui garantissent qu’une simple probabilité de licéité des prix imposés en la subordonnant à la condition que la concurrence entre fournisseurs soit forte et son pouvoir de marché limité ? Les autres exceptions à l’interdiction des prix imposés n’ont qu’un champ d’application très limité : campagne de prix bas coordonnée temporaire de courte durée (2 à 6 semaines), en particulier en matière de franchise (LD 2022, pt 197(b)), ou utilisation d’un prix minimal pour empêcher une pratique avérée régulière de prix d’appel de la part d’un distributeur (LD 2022, pt 197(c)).

Les entreprises et la doctrine avaient beaucoup espéré des contrats d’exécution (fulfillment contracts). Les gros clients souhaitent souvent négocier directement les prix les plus bas directement avec les fournisseurs en les mettant en concurrence, les distributeurs du réseau du fournisseur étant ensuite chargés d’exécuter le contrat dans les limites négociées avec le fournisseur, notamment en termes de conditions et de prix maximums. Les nouvelles lignes directrices tiennent compte de cette exigence du marché en reconnaissant la notion de contrat d’exécution par lequel “ le fournisseur conclut un accord vertical avec un acheteur aux fins de l’exécution d’un contrat de fourniture conclu antérieurement entre le fournisseur et un client spécifique ” (LD 2022, pt 193). Malheureusement, elles n’en tirent pas toutes les conséquences car elles limitent l’absence de prix imposés en cas de contrat d’exécution à la seule hypothèse dans laquelle “ le fournisseur sélectionne l’entreprise qui fournira les services d’exécution ”, en se fondant sur le postulat que “ dans ce cas, le prix de vente imposé dans le contrat d’exécution ne restreint pas la concurrence pour la fourniture des biens ou des services au client ni la concurrence pour la fourniture des services d’exécution ”. Paradoxalement, le fournisseur qui autorise tous ses distributeurs à exécuter le contrat d’exécution, s’expose ainsi à un risque de prix imposés alors que, s’il attribue tel contrat à tel distributeur, il échappe à l’infraction ! Le texte final des lignes directrices ne reprend même plus l’appréciation raisonnable qui figurait dans le projet initial selon laquelle il aurait été cependant tout à fait possible de recommander un prix conseillé ou maximum en cas de recours à une pluralité de distributeurs. Cette limitation de l’exclusion de la prohibition aux contrats d’application à un seul distributeur par client final prive l’exception d’une grande partie de sa portée car les clients concernés soit ne souhaitent pas être dépendants d’un seul distributeur, soit disposent souvent de nombreuses agences ou succursales, difficilement desservies par un seul distributeur.

Éviter absolument de convenir contractuellement de prix de revente imposés. En effet, de telles clauses fournissent la preuve immédiate de l’entente, d’autant que la jurisprudence récente a tendance à élargir la notion de prix imposés convenus contractuellement, ce qui doit amener les entreprises à redoubler de prudence.

Recourir uniquement à des prix de revente maximums ou recommandés. Si le règlement 2022/720 qualifie les prix imposés de clause noire, cette disposition est “ sans préjudice de la possibilité pour le fournisseur d’imposer un prix de vente maximal ou de recommander un prix de vente ” à condition que ces prix maximums ou recommandés “ n’équivaillent pas à un prix de vente fixe ou minimal sous l’effet de pressions exercées ou d’incitations offertes par l’une des parties ”. Si le fournisseur détient un fort pouvoir de marché, un prix de vente maximal ou conseillé peut néanmoins entraîner des effets anticoncurrentiels que le fournisseur et son conseil analyseront de façon approfondie avant d’y recourir.

Se montrer très prudent quant aux possibilités d’exemption des prix imposés annoncées par la Commission. Dans ses lignes directrices, la Commission considère que des prix imposés peuvent être exemptés sur le fondement de l’article 101, paragraphe 3, TFUE dans certaines hypothèses marginales. Cependant, il faut relativiser les effets pratiques de ces cas théoriques car l’imposition du prix de revente demeure une restriction caractérisée qui fait l’objet d’une double présomption négative : restriction anticoncurrentielle par objet, il est peu probable qu’elle puisse être exemptée individuellement.

Être conscient que la position de la Commission et des États membres est plus rigide que celles adoptées par d’autres systèmes juridiques. L’importation des solutions américaines est impossible sans précaution. En effet, les pratiques de prix imposés sont plus faciles à défendre en droit américain en raison de la doctrine Colgate qui a consacré une conception large de la notion de comportement unilatéral et de la position adoptée par la Cour Suprême dans l’arrêt Leegin de 2007, qui a substitué à l’interdiction per se des prix imposés un contrôle exercé dans le cadre de la règle de raison. L’Australie a accordé en 2014 pour la première fois une exemption à une pratique de prix imposés.

Ne pas donner suite aux demandes d’intervention des distributeurs. Ces demandes peuvent émaner des voisins d’un membre du réseau accusé de pratiquer des prix trop bas. Le fournisseur leur opposera qu’il ne peut intervenir.

Se ménager des preuves. En cas d’enquête, le fournisseur rassemblera toutes les preuves des prix plus bas pratiqués par les distributeurs par rapport aux prix conseillés afin de combattre les échantillons établissant le respect des prix imposés collectés par l’Administration. Dans la mesure où le droit positif appliqué en France en matière de prix imposés ne correspond pas aux enseignements de l’analyse économique moderne, le fournisseur, toujours vigilant, fera preuve d’une très grande prudence.

Si le mode de preuve le plus généralement utilisé du concours de volontés en matière d'entente verticale sur les prix s'articule autour de la réunion de trois indices, qualifiée de `` faisceau à trois branches '', la preuve de ce concours de volontés peut également résulter d'autres indices, documentaires ou comportementaux, permettant d'établir, d'une part, l'invitation du fabricant, et d'autre part, l'acquiescement des distributeurs à la pratique litigieuse.

Paris, 6 oct. 2022, LawLex202200008318JBJ.

Peut-on recommander des prix ou imposer des prix minimum, fixes ou maximum ?

Sous l’empire des précédents règlements, seule l’exclusivité consentie à un seul distributeur pour un territoire ou une clientèle donnée était expressément exemptée de plein droit par catégorie jusqu’à 30 % de parts de marché. Avec le règlement 2022/720, il est désormais possible d’allouer un territoire ou une clientèle exclusivement au fournisseur, à un acheteur ou à un nombre limité d’acheteurs (Règl. 2022/270, art. 1(1)(h)). Il sera en effet possible de désigner jusqu’à cinq distributeurs pour un territoire ou une clientèle et de leur interdire les ventes actives vers les autres territoires ou clientèles exclusifs.

Il s’agissait d’une revendication ancienne des réseaux de distribution de matériels accessoires aux tracteurs. Les zones de chalandise dans ce secteur sont assez étendues et il peut être nécessaire de désigner plusieurs distributeurs de matériels agricoles de complément sur une zone de chalandise plus importante.

La Commission avait accepté l’idée dans ses premiers projets en autorisant la nomination d’un nombre restreint de distributeurs exclusifs pour une même zone exclusive ou une même clientèle exclusive. Elle avait cependant conditionné l’exclusivité partagée à une détermination au prorata du territoire ou de la clientèle allouée de manière à garantir un certain volume d’activité qui préserve les efforts d’investissement des distributeurs. Cette condition, source d’insécurité juridique et sans doute nid à procès ultérieurs, a heureusement été abandonnée. Dans la version finale du texte, la Commission a choisi d’autoriser, pour bénéficier de l’exemption, un nombre maximal de cinq acheteurs. Selon les lignes directrices, cette limite est nécessaire pour préserver l’incitation des distributeurs à investir dans la promotion et la vente des biens ou services du fournisseur, tout en offrant au fournisseur une souplesse suffisante pour organiser son système de distribution. Pour la Commission, il existe, au-delà de ce nombre, un risque accru de parasitisme entre les distributeurs exclusifs qui pourrait éliminer les gains d’efficience que la distribution exclusive vise à atteindre (LD 2022, pt 121).

Cette innovation, très positive, permet de tenir compte des besoins d’un secteur traditionnellement attaché à la distribution exclusive.

Peut-on nommer plusieurs distributeurs exclusifs pour un même territoire ou une même clientèle ?

Un réseau de distribution peut gérer les ventes par internet de façon différenciée et évolutive, en les autorisant sans limite ou en les encadrant au maximum dans le respect du droit ou encore en adoptant une stratégie multi-canal qui encourage la coexistence des deux canaux de vente, ces objectifs pouvant varier dans le temps et dans l’espace. Le nouveau règlement et ses lignes directrices incitent à une mise en œuvre plus souple de la politique de gestion des ventes par internet. Alors que les précédentes lignes directrices avaient opté pour une politique de faveur très marquée pour les ventes par internet des distributeurs, les nouveaux textes atténuent ce régime préférentiel et manifestent une plus grande neutralité à leur égard.

La pratique d’un double prix envers un même distributeur selon que le produit est destiné à la revente en magasin physique ou par internet, anciennement considérée comme une restriction de vente passive caractérisée, est désormais autorisée sous certaines conditions (V. question 11).

La même souplesse concerne les critères que doit satisfaire la distribution en ligne, les textes mettant fin au principe d’équivalence des conditions. Dès lors que les canaux en ligne et hors ligne présentent des caractéristiques différentes, un fournisseur à la tête d’un système de distribution sélective pourra désormais imposer à ses distributeurs agréés des critères pour la vente en ligne qui ne seraient pas identiques à ceux appliqués pour la vente dans des points de vente physiques, à condition de ne pas empêcher un usage effectif de l’internet.

Ces marges de manœuvre nouvelles sont cependant encadrées par l’introduction d’une nouvelle restriction caractérisée, générale, consistant à “ empêcher l’utilisation effective de l’internet pour l’acheteur ou ses clients pour vendre les biens ou services contractuels ” (Règl. 2022/720, art. 4(e)). Le règlement codifie ainsi les solutions de l’arrêt Pierre Fabre  et de la décision Guess qui ont analysé des restrictions à la vente en ligne comme des restrictions par objet.

Le point 203 des lignes directrices présente les diverses formes que peut prendre l’interdiction de la vente en ligne :

clauses qui, directement ou indirectement, ont pour objet d’empêcher l’utilisation effective de l’internet par l’acheteur ou ses clients ;

Le droit des affaires en 500 questions

212. A quelles conditions la distribution duale peut-elle bénéficier de l'exemption par catégorie ?

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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