Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

Le juge a toujours adopté une solution plus sévère que celle retenue jusqu’à présent en droit de la consommation lorsque se pose la question de l’applicabilité de l’article L. 442-1, I, 2 à une clause qui n’a pas été mise en œuvre ou qui n’est plus appliquée.

Alors qu’en pareille hypothèse, il estimait l’action des associations de consommateurs irrecevable, il accueille au contraire sans réserve  …

Le juge peut-il contrôler une clause qui n'a pas été mise en œuvre ?

L’article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 avril 2019 portant réforme du titre IV du Livre IV du Code de commerce, réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Dans sa version initiale, le texte permettait d’appréhender toute relation de dépendance ou tout déséquilibre entre partenaires économiques dès lors qu’ils donnaient lieu à un abus. La loi LME 2008-776 du 4 août 2008 en élargissant sa formulation a donné une nouvelle dimension au texte qui met en place un véritable contrôle des clauses abusives entre professionnels : la référence à la situation de dépendance, difficile à établir en pratique, est abandonnée ; il n’est pas plus nécessaire de démontrer que son auteur détient une puissance d’achat ou de vente. Le contrôle du déséquilibre significatif n'est possible que pour les contrats conclus après l'entrée en vigueur de la loi LME  ou renouvelés depuis cette date .

Le texte connaît une ultime évolution avec l’ordonnance du 24 avril 2019 qui substitue à l’ancienne notion de partenaire commercial celle d’autre partie. Après avoir été surtout employé dans le cadre d’actions de la DGCCRF contre les enseignes de la grande distribution, au point que la doctrine a pu caractériser une application duale de la règle entre la grande distribution, fréquemment et sévèrement sanctionnée, et les autres acteurs économiques, faisant l’objet d’une application plus rare et surtout plus modérée, il est aujourd’hui invoqué contre tous types d’opérateurs, y compris les GAFA, et pourrait à terme constituer un nouvel outil de lutte contre leurs pratiques .

L’application de l’article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce suppose la réunion de deux critères cumulatifs  : une soumission ou une tentative de soumission et un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Dépourvue d'effet rétroactif, la loi LME du 4 août 2008 qui a introduit la sanction du déséquilibre significatif ne peut être invoquée pour apprécier la licéité d'une clause d'exclusivité contenue dans un contrat conclu en 2002.

Cass. com., 5 juill. 2017, LawLex201700001194JBJ.JBJ.

Un contrat conclu en 1984 mais tacitement renouvelé chaque année est soumis aux dispositions de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, dès lors que le déséquilibre dénoncé a perduré après l'entrée en vigueur de ce texte.

Paris, 8 nov. 2023, LawLex202300013406JBJ.

Lorsque l'impossibilité de négociation est consubstantielle à la vente sur une plateforme de e-commerce comme Amazon, l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission doit être recherchée dans la teneur du rapport de forces entre les parties, le caractère incontournable ou non de la relation pour l'une d'elles et la praticabilité d'un changement de partenaire.

T. com., 2 sept. 2019, LawLex201900001011JBJ.

Une soumission ou tentative de soumission à des obligations créant un déséquilibre significatif est caractérisée lorsqu’Apple, qui occupe une place de leader sur le marché, ne laisse aucune marge réelle de négociation à ses cocontractants et que les mêmes clauses se retrouvent dans l'ensemble des contrats conclus, et que cet opérateur bénéficie, au détriment de ses cocontractants, d'un rapport de force déséquilibré, sans qu'il soit nécessaire que sa position soit monopolistique.

T. com. Paris, 19 déc. 2022, LawLex202200011318JBJ

Lorsque la preuve d'une soumission ou d'une tentative de soumission à des clauses dés- équilibrées n'est pas établie, il n'est pas nécessaire de vérifier l'existence d'un déséquilibre. Paris, 20 déc. 2017, LawLex201700002134JBJ.

Le seul déséquilibre d'une clause ne suffit pas à justifier l'application de l'article L. 442-1, I, 2◦ du Code de commerce si l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission à celle-ci n'est pas établie.

Cass. com., 14 févr. 2018, LawLex201800000299JBJ.

Quel est le contexte de la réglementation ?

Saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité sur la notion de déséquilibre significatif, le Conseil constitutionnel a estimé que celle-ci est définie en des termes suffisamment clairs et précis puisqu’elle figure déjà dans le Code de la consommation et la directive 93/13 du 5 avril 1993 et qu’elle a été précisée par la jurisprudence . Le juge constitutionnel a également estimé que l'interprétation jurisprudentielle de l'article L. 442-1, I, 2° du Code commerce, qui autorise un contrôle des prix négociés par les partenaires, n'est contraire ni au principe de légalité des délits et des peines, ni aux libertés contractuelle et d'entreprendre.

Par ailleurs, en s’abstenant de dresser une liste des clauses prohibées et en confiant au juge le contrôle de l’existence d’un déséquilibre contractuel, le législateur n’a pas méconnu les dispositions de l’article 7 CEDH relatives au principe de légalité des délits et des peines. En effet, la rédaction de l’article L. 442-1, I, 2 permet aux opérateurs économiques de savoir que :

toute rupture importante de l’équilibre contractuel au bénéfice de l’un des cocontractants est susceptible d’être sanctionnée ;

le juge procédera au contrôle de l’économie du contrat qui relève traditionnellement de son office.

En revanche, la caractérisation de l'état de soumission d'une partie peut violer le principe du procès équitable consacré par l'article 6, paragraphe 1er, CEDH lorsqu'elle repose exclusivement sur les déclarations anonymes de fournisseurs .

Eu égard à la nature pécuniaire de la sanction et à la complexité des pratiques que le législateur a souhaité prévenir et réprimer, l'incrimination est définie en des termes suffisamment clairs et précis pour ne pas méconnaître le principe de légalité des délits.

Cons. constit., 13 janv. 2011, LawLex201100000039JBJ.

Le juge ne peut, sans violer l'article 6, paragraphes 1 et 3, CEDH se fonder, de façon déterminante, sur des déclarations anonymes pour estimer que le ministre de l'Economie a apporté la preuve de l'existence d'une soumission de fournisseurs à des clauses déséquilibrées.

Cass. com., 11 mai 2022, LawLex202200002425JBJ.

L'article L. 442-1, I, 2◦ est-il conforme à la Constitution et aux accords internationaux ?

La réforme du droit des contrats résultant de l’ordonnance du 10 février 2016 intègre au Code civil une règle générale réputant non écrites les clauses abusives dans les contrats d’adhésion (art. 1171) dont la loi de ratification d’avril 2018 a réduit la portée. Initialement applicable à toutes les clauses déséquilibrées des contrats d’adhésion, la prohibition ne s’étend finalement qu’aux clauses non négociables de ces contrats. Ainsi, dans le Code civil, trois régimes se superposent : celui antérieur à l’ordonnance de 2016, qui ne permet pas de sanctionner le déséquilibre, puis, entre le 1er octobre 2016 et le 1er octobre 2018, celui de la version initiale de l’ordonnance et, enfin, depuis le 1er octobre 2018, celui de l’article 1171 consacré par la loi de ratification. Comment ce droit général des clauses abusives s’articule-t-il avec les régimes spéciaux des clauses abusives en droit de la consommation et en droit commercial ?

L’application concurrente ou non du droit commun du déséquilibre significatif et de l’article L. 442-1, I, 2 a divisé la doctrine.

Les partisans de l’exclusion du droit spécial que constituerait l’article L. 442-1, I, 2 par rapport au droit commun du Code civil se retranchent derrière l’article 1105 nouveau du Code civil, en vertu duquel les règles générales s'appliquent sous réserve des règles particulières.

Cet argument n’emporte cependant pas pleinement la conviction. Telle qu’énoncée à l’article 1105, la règle droit général/droit spécial ne semble viser que les contrats du Code civil. Dans tous les cas, elle ne semble concerner que les contrats. Or, la jurisprudence a appliqué l’ancien article L. 442-6, I, 2 non seulement aux clauses contractuelles, mais aussi aux pratiques commerciales. Le nouvel article L. 442-1 consacre d’ailleurs cette solution puisqu’il prévoit que ses dispositions s’appliquent de la négociation commerciale à l’exécution du contrat. Les conditions de mise en œuvre des textes diffèrent (déséquilibre significatif résultant des clauses non négociables pour le Code civil, et d’une soumission ou tentative de soumission au titre de l’article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce). Enfin, les actions prévues par les deux textes ne sont pas identiques. L’article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce sanctionne le déséquilibre significatif par la responsabilité de son auteur, voire par la nullité des clauses litigieuses, tandis que l’article 1171 du Code civil les répute non écrites.

Une application concurrente des deux dispositifs est d’autant plus souhaitable que leurs régimes diffèrent. Si un cocontractant entend remettre en cause une clause relative à la détermination du prix, il n’aura aucun intérêt à invoquer le droit commun qui exclut expressément la contestation de l’adéquation du prix à la prestation. S’il a du mal à faire valoir qu’un contrat-type proposé à des milliers d’entreprises par des fournisseurs eux-mêmes en concurrence avec une multitude d’offreurs équivaut à une soumission à des conditions déséquilibrées, il préférera recourir au droit commun de l’article 1171 applicable aux clauses non négociables des contrats d’adhésion. Enfin, si la juridiction saisie n’est pas spécialisée, il pourra privilégier le fondement du droit commun, initialement invoqué à titre subsidiaire .

Cependant, la Cour de cassation n'a pas retenu cette solution. Selon elle, l'article 1171 du Code civil peut s'appliquer aux rapports entre professionnels, mais uniquement pour les situations qui ne relèvent pas du champ d'application de l'article L. 442-1, I, 2° . Le droit spécial de l'article L. 442-1, I, 2° écarte donc le droit commun de l'article 1171 .

La question de l’application concurrente du droit des clauses abusives du droit de la consommation et du déséquilibre significatif du Code civil se pose également dès lors que le champ d’application du Code civil est défini ratione materiae alors que celui du Code de la consommation l’est ratione personae . Cependant dès lors que l’absence de faculté de remise en cause de l’objet du contrat et de l’adéquation du prix à la prestation est commune aux deux régimes, qui visent en outre tous deux à réputer les clauses irrégulières non écrites, l’intérêt de l’option apparaît plus limité et devrait en principe donner lieu à moins de débats.

Conseil : Quelles sont les principales différences entre le droit civil et commercial des clauses abusives ?

Article 1171 nouveau Code civil : “ Dans un contrat d’adhésion, toute clause non négociable, déterminée à l’avance par l’une des parties, qui crée un déséquilibre significatif entre les droits et les obligations des parties au contrat est réputée non écrite. L’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation ”.

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : “ Engage la responsabilité de son auteur et l’oblige à réparer le préjudice causé par le fait, dans le cadre de la négociation commerciale, de la conclusion ou de l’exécution d’un contrat, par toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services (...) 2 de soumettre ou de tenter de soumettre l’autre partie à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties ”.

Article 1171 nouveau Code civil : droit commun de la procédure civile.

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : 8 TJ ou tribunaux de commerce spécialisés (en appel, la cour d’appel de Paris est seule compétente), y compris en référé, mais arbitrabilité du litige.

Article 1171 nouveau Code civil : général - tous contractants

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : auteur du déséquilibre : toute personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services. Victime du déséquilibre : autre partie

Article 1171 nouveau Code civil : clauses non négociables dans un contrat d’adhésion créant un déséquilibre significatif.

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : soumission ou tentative de sou- mission à des obligations créant un déséquilibre significatif.

Article 1171 nouveau Code civil : définition légale (art. 1110 du Code civil). Le contrat d’adhésion est celui qui comporte un ensemble de clauses non négociables, déterminées à l’avance par l’une des parties.

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : définition jurisprudentielle. Beaucoup de décisions ont évoqué un rapport de forces défavorable au partenaire ou le caractère incontournable ou d’intermédiaire obligé de l’auteur du déséquilibre mais ce facteur ne suffit plus et doit désormais être conjugué avec la preuve d’une absence de négociation effective de la clause.

Application à l’objet principal du contrat et au prix ?

Article 1171 nouveau Code civil : non : l’appréciation du déséquilibre significatif ne porte ni sur l’objet principal du contrat ni sur l’adéquation du prix à la prestation (art. 1171, al. 2).

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : oui : la jurisprudence autorise le contrôle judiciaire du prix lorsque celui-ci ne résulte pas d’une libre négociation et caractérise un déséquilibre significatif.

Article 1171 nouveau Code civil : clause réputée non écrite ; selon une partie de la doctrine, possibilité d’une action additionnelle en responsabilité. Pas d’action du Ministre, pas d’amende civile.

Article L. 442-1, I, 2 du Code de commerce : une partie de la jurisprudence avait admis la nullité et même la substitution d’une autre clause ; le nouvel article L. 442-4 ouvre expressément l’action en nullité à la victime ; action possible du ministre de l’Économie (ou du ministère public ou exceptionnellement du président de l’Autorité de la concurrence) en cessation pour l’avenir des pratiques même sans autorisation des victimes, mais sous réserve de les informer, en cas d’action en nullité, restitution et/ou réparation des préjudices ; prononcé d’une amende civile pouvant atteindre au maximum le triple du montant des avantages indûment perçus ou 5 % du CA HT réalisé en France par l’auteur des pratiques ou 5 millions d’euro.

Une clause résolutoire peut être déclarée non écrite sur le fondement de l'article 1171 du Code civil, à défaut d'applicabilité de l'article L. 442-1, I, 2◦ du Code de commerce par un juge non spécialisé, lorsqu'elle permet à l'une des parties seulement de rompre le contrat pour des causes qui ne correspondent pas à des hypothèses de manquements contractuels de son cocontractant.

Lyon, 27 févr. 2020, LawLex202000000281JBJ.

L'article 1171 du Code civil s'applique aux contrats, même conclus entre producteurs, commerçants, industriels ou personnes immatriculées au répertoire des métiers, qui ne relèvent pas de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, tels que les contrats de location financière conclus par les établissements de crédit et sociétés de financement.

Cass. com., 26 janvier 2022, LawLex202200000629JBJ.

Des contrats de promotion publicitaire conclus entre commerçants relèvent des dispositions de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce et non de celles de l'article 1171 du Code civil.

Douai, 19 octobre 2023, LawLex202300013411JBJ.

Pour l'application du présent code, on entend par : - consommateur : toute personne physique qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; - non-professionnel : toute personne morale qui agit à des fins qui n'entrent pas dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole ; - professionnel : toute personne physique ou morale, publique ou privée, qui agit à des fins entrant dans le cadre de son activité commerciale, industrielle, artisanale, libérale ou agricole, y compris lorsqu'elle agit au nom ou pour le compte d'un autre professionnel

(C. consom., art. liminaire créé par l'ord. 2016-301 du 14 mars 2016).

L'article L. 441-1, I, 2◦ du Code de commerce sur les clauses abusives entre professionnels peut-il être invoqué concurremment avec le droit commun des clauses abusives du Code civil ?

L’article L. 442-1, I, 2 punit le fait, pour une personne exerçant des activités de production, de distribution ou de services, d’imposer ou tenter d’imposer des clauses abusives à l’autre partie. Ces dispositions ne s’appliquent pas qu’au secteur de la distribution .

Le champ d'application de l'article L. 442-6 du Code de commerce, qui excède le secteur de la grande distribution et n'implique pas nécessairement un acte d'achat et de vente, couvre le secteur de la réservation hôtelière.

Paris, 21 juin 2017, LawLex201700001094JBJ.

L'article L. 442-1, I, 2◦ (ancien art. L. 442-6, I, 2◦) du Code de commerce s'applique non seulement au secteur de la grande distribution mais aussi à celui de l'industrie.

Paris, 12 juin 2019, LawLex201900000793JBJ.

Le contrat doit-il nécessairement être conclu dans une relation de fournisseur à distributeur ?

En visant la notion de partenariat commercial, l’ancien article L. 442-6, I, 2 du Code de commerce exigeait des relations caractérisées par une volonté commune d’exercer de concert des activités de production, de distribution ou de services .

La condition tenant à l’existence d’un partenariat commercial, impliquait que le contrat s’inscrive dans la durée et vise à développer l’activité des parties .

La Cour d’appel de Paris en était venue à poser l’exigence de relations non ponctuelles et générant un courant d’affaires stable, présentant tous les aspects d’une relation commerciale établie entre l’auteur de la clause et celui à qui elle était imposée .

L’ancien article L. 442-6, I, 2 ne s’appliquait donc pas :

au premier contrat conclu entre les parties ;

lorsque les parties n’étaient liées que par des contrats ponctuels ;

en l’absence de relations actuelles entre les partenaires .

Le nouvel article L. 442-1, I, 2, issu de l’ordonnance du 24 avril 2019, s’applique dès la phase de négociation ou de conclusion du contrat. L’exigence de relations antérieures ou actuelles devrait donc disparaître. En outre, il supprime l’exigence d’un partenariat commercial.

La Cour de cassation a appliqué par anticipation la nouvelle version du texte en estimant que le partenaire commercial est la partie avec laquelle l'autre partie s'engage, ou s'apprête à s'engager, dans une relation commerciale et qu'il n'est plus nécessaire de rechercher un esprit de collaboration entre les parties .

Désormais, le champ d’application du texte est réduit aux activités de production, de distribution ou de services .

La partie qui impose ou tente d’imposer à l’autre des obligations déséquilibrées s’entend de tout professionnel qui exerce une activité de production, de distribution ou de service et notamment :

Sont également exclus du champ de l’article L. 442-1, I, 2 tous les rapports qui font l’objet de dispositions spécifiques , même lorsqu’ils concernent des activités de distribution. Il en va ainsi, en particulier, des activités bancaires, qui relèvent des dispositions du Code monétaire et financier .

L'interdiction du déséquilibre significatif ne s'applique pas aux relations entre les par- ties liées par un contrat de location financière de photocopieur, qui n'impliquait pas une volonté commune et réciproque d'entreprendre de concert des activités de production, de distribution ou de services.

Paris, 21 sept. 2016, LawLex201600001561JBJ.

Le contrat entre un auto-entrepreneur et la société chargée de créer son site Internet n'en fait pas un partenaire économique au sens de l'ancien article L. 442-6, I, 2◦ mais un simple cocontractant.

Aix-en-Provence, 10 mars 2016, LawLex201600000636JBJ.

Deux entités deviennent partenaires, soit par la signature d'un contrat de partenariat qui formalise la volonté des parties de construire une relation suivie, soit parce que leur comportement traduit la volonté de développer des relations stables et établies dans le respect des règles relatives à la concurrence pour coopérer autour d'un projet commun.

Paris, 27 sept. 2017, LawLex201700001542JBJ.

L'ancien article L. 442-6 du Code de commerce ne s'applique pas aux relations entre une association de commerçants et l'un de ses anciens adhérents.

Cass. 3e civ., 11 oct. 2018, LawLex201800001532JBJ.

En énonçant qu'un partenaire se définit comme le professionnel avec lequel une entreprise commerciale entretient des relations commerciales pour conduire une activité quelconque, ce qui suppose une volonté commune et réciproque d'effectuer de concert des actes ensemble dans des activités de production, de distribution ou de services, par opposition à la notion plus large d'agent économique ou plus étroite de cocontractant, la cour d'appel ajoute à la loi des conditions qu'elle ne comporte pas.

Cass. com., 15 janv. 2020, LawLex202000000076JBJ.

Le litige qui porte sur l'exécution d'un bail commercial n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, qui ne vise que les activités de production, de distribution ou de services.

Cass. 3e civ., 15 févr. 2018, LawLex201800000287JBJ.

Les dispositions de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce, qui ne s'appliquent qu'aux activités de production, de distribution ou de services, ne peuvent être invoquées pour apprécier les modalités de détermination du prix de vente d'un fonds de commerce.

Paris, 10 avr. 2019, LawLex201900000537JBJ.

Les modalités de retrait du membre d'un GIE, prévues par le contrat constitutif ou par une clause du règlement intérieur de ce groupement, sont exclues du champ d'application de l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce.

Cass. com., 11 mai 2017, LawLex201700000866JBJ.

Les dispositions du I, 2° et du II de l'article L. 442-1 du Code de commerce ne s'appliquent pas aux relations entretenues par une société coopérative de commerçants détaillants avec ses adhérents.

Cass. com., 18 oct. 2017, LawLex201700001744JBJ.

Les activités d'un établissement de paiement et de monnaie électronique ne relèvent que des dispositions spéciales du Code monétaire et financier.

T. com., Paris, 2 sept. 2019, LawLex201900001011JBJ.

L'article L. 442-1 du Code de commerce ne s'applique pas aux établissements de crédit et aux sociétés de financement pour leurs opérations de banque, qui relèvent des dispositions spécifiques du Code monétaire et financier.

Cass. com., 15 janvier 2020, LawLex202000000076JBJ.

Dans quels types de relations le déséquilibre est-il prohibé ?

L’article L. 442-1, I, 2◦ du Code de commerce punit la soumission comme la tentative  de soumission à un déséquilibre. Dès lors, le juge n’est pas tenu de mesurer les effets précis du déséquilibre identifié .

Dans le secteur de la grande distribution, après avoir estimé que la soumission pouvait résulter du déséquilibre du rapport de forces entre fournisseurs et grandes enseignes, la jurisprudence considère aujourd’hui que cet élément ne constitue qu’un indice parmi d’autres, et s’attache davantage à l’absence de négociation effective de la clause .

La soumission consiste notamment à imposer une clause contractuelle sans négociation. Elle n’implique pas de pression ou de menace, mais la prétendue victime doit établir qu’elle a été contrainte d’accepter les conditions qu’elle dénonce  ou qu’elle aurait vainement tenté de les renégocier .

La soumission à des clauses déséquilibrées peut, pour des fournisseurs, résulter :

du refus systématique ou du défaut de réponse du distributeur à leurs demandes de modifications ou à leurs réserves, qui confère aux accords le caractère de contrats d’adhésion ;

de la prévalence systématique, sans négociation possible, des conditions générales d’achat du distributeur sur les conditions générales de vente du fournisseur  ;

du fait que la clause figure non pas dans les conditions générales des fournisseurs, mais dans l’annexe du contrat-type établi par le distributeur, paraphée sans modification par l’ensemble de ses partenaires ;

de l’absence, contrairement aux autres stipulations du contrat, d’espace libre pour en modifier le contenu ;

de l’absence de négociation véritable eu égard à l’uniformité des conditions appliquées à tous les fournisseurs.

En revanche, la seule demande de réduction de prix supplémentaire présentée par un distributeur en cours d’exécution du contrat ne suffit pas à constituer une tentative de soumission de son partenaire à des obligations déséquilibrées dès lors qu’elle s’accompagne de contreparties librement négociées .

Conseil : Permettre la négociation en n’imposant pas de contrats d’adhésion.

L’absence ou la tenue de négociations constitue un facteur déterminant pour établir ou exclure le déséquilibre significatif.

Conseil : Éviter de s’octroyer des avantages non nécessaires.

Le négociateur se focalisera sur les clauses réellement importantes pour lui, sans tenter d’obtenir des avantages systématiques sans réelle utilité pour sa pratique quotidienne.

Le juge n'est pas tenu d'apprécier les contrats individuels conclus par chaque fournisseur et peut se prononcer au vu du contrat-type proposé à l'ensemble de ceux-ci dès lors que la tentative de soumission est punie au même titre que la soumission.

Cass. com. 4 oct. 2016, LawLex201600000635JBJL'absence de mise à exécution de menaces de déréférencement, voire la concession de certaines contreparties par une supercentrale qui exige une renégociation tarifaire en cours d'année, n'influe pas sur l'appréciation de l'existence d'un déséquilibre significatif, dès lors que l'article L. 442-1, I, 2◦ du Code de commerce sanctionne la simple tentative.

T. com. Paris, 31 mai 2021, LawLex202100005080JBJ.

L'absence d'effet des pratiques sur les fournisseurs, qui affichent des résultats positifs et bénéficient d'un accroissement de leurs ventes auprès du distributeur, ne constitue pas un élément d'appréciation du déséquilibre significatif.

Paris, 25 oct. 2023, LawLex202300012903JBJ.

L'existence d'un rapport de forces déséquilibré ne peut à elle seule démontrer la soumission de l'autre partie, mais doit être complétée par d'autres indices propres à établir l'absence de négociation.

Cass. com., 20 nov. 2019, LawLex201900001423JBJ.

Le fait qu'un nombre conséquent de concessionnaires qui ont contesté conjointement des clauses du contrat du fournisseur, aient dû saisir la justice faute pour ce dernier d'avoir accepté de les modifier, établit l'existence d'une soumission ou d'une tentative de soumission à un déséquilibre significatif.

Cass. com., 18 oct. 2023, LawLex202300012835JBJ.

Une partie ne peut invoquer de déséquilibre significatif dans le cadre des pourparlers de reconduction d'un contrat lorsque de véritables négociations ont eu lieu, dans le respect de l'expression et des droits de chaque partie, sans pression, ni menace, ni revendications abusives.

Cass. com., 11 mai 2022, LawLex202200002543JBJ.

L'élément de soumission ou de tentative de soumission de la pratique de déséquilibre significatif implique la démonstration de l'absence de négociation effective des clauses incriminées, ou d'une obligation de contracter avec un opérateur en particulier, en l'absence d'autre alternative pour la personne soumise.

Paris, 28 févr. 2018, LawLex201800000359JBJ.

Le ministre de l'Economie ne démontre pas que les fournisseurs ont été “ soumis ” à un déséquilibre significatif lorsqu'il ne produit que cinq contrats pré-rédigés par le distributeur, sans démontrer que les clauses critiquées constituent une composante intangible de ceux-ci et n'ont fait l'objet d'aucune négociation effective.

Un contrat de distribution automobile négocié avec les représentants européens puis français des concessionnaires, qui ont loué, à l'issue des pourparlers, la nette amélioration de la rédaction du contrat, échappe au grief de soumission, à plus forte raison lorsque les distributeurs qui s'en prévalent ne justifient d'aucune tentative personnelle d'engager une négociation directe avec l'importateur.

Paris, 17 janv. 2024, LawLex202400000497JBJ.

La seule évocation d'un contrat-type ne suffit pas à établir une soumission à un déséquilibre significatif alors qu'il n'est justifié d'aucune tentative de négociation de certaines clauses.

Paris, 8 nov. 2023, LawLex202300013419JBJ.

Le principal fabricant de turbines à gaz de grande puissance sur le marché français, qui fait partie des cinq leaders mondiaux et réalise le chiffre d'affaires de loin le plus important en France dans le secteur, soumet environ 60 % de ses fournisseurs à des obligations déséquilibrées lorsqu'il présente ses conditions générales d'achat comme non négociables et leur acceptation comme un préalable à l'entrée en relations.

Des demandes d'avoirs assorties d'offres de contreparties, telles que la diffusion des produits du fournisseur dans de nouveaux réseaux de distribution et l'intégration de nouvelles références, ou la garantie de la poursuite de la relation sans appel d'offres, qui sécurise la relation, ne caractérisent pas une tentative de soumission.

Comment définit-on la soumission ?

Le déséquilibre significatif suppose une absence de réciprocité non justifiée ou nécessaire , un défaut de contrepartie , voire une disproportion entre les droits et obligations des parties .

L’absence de réciprocité ne peut être constatée entre obligations de nature différente. La nature de l’obligation peut aussi justifier l’absence de contrepartie. C’est le cas de la clause pénale, qui est usuelle dans les relations contractuelles et soumise au pouvoir modérateur du juge ou de la faculté de résiliation unilatérale du bailleur en cas de défaillance du locataire dès lors que le défaut de réciprocité est justifié par le caractère instantané de l’exécution de l’obligation de mise à disposition de la chose louée alors que l’obligation de payer les loyers est à exécution successive .

Dès lors qu’une contrepartie existe ou qu’une clause peut être mise en œuvre par les deux contractants, le déséquilibre est exclu .

Le déséquilibre entre les droits et obligations des parties ne résulte :

ni du fait qu’une clause soit favorable ou très favorable à l’une des parties ;

ni du nombre plus important d’obligations de l’une des parties par rapport à l’autre.

En revanche, le déséquilibre significatif est établi lorsque l’application d’une clause est laissée à l’entière appréciation de l’une des parties .

Conseil : S’abstenir de stipuler des clauses d’application unilatérale ou arbitraire qui soumettent le cocontractant à des obligations excessives et disproportionnées.

Il existe un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties lorsque les conditions de mise en œuvre d’une clause de révision des tarifs n’organisent aucune réciprocité.

Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000283JBJ.

L'absence de réciprocité de certaines prérogatives offertes à l'importateur ne constitue pas le signe d'un déséquilibre significatif lorsqu'elle se justifie par la différence de nature des obligations des parties et des intérêts qu'elles retirent de l'exécution du contrat.

L'asymétrie des conditions de mise en œuvre d'une clause de résiliation anticipée, qui n'impose d'indemnité compensatrice qu'à l'une des parties, ne traduit pas l'existence d'un déséquilibre significatif dès lors qu'elle résulte de l'économie du contrat, qui implique la nécessité de protéger celle qui a supporté les investissements initiaux.

Cass. com., 31 mars 2021, LawLex202100000975JBJ.

L'obtention de réductions de prix sous la forme de ristournes de fin d'année, par un distributeur qui ne fournit aucune contrepartie, calculées sur un chiffre d'affaires très supérieur à celui sur lequel il s'est engagé, et versées par acomptes avant qu'il ait réglé le prix des marchandises, traduit l'existence d'un déséquilibre significatif entre les droits et obligations des parties.

Cass. com., 25 janv. 2017, LawLex201700000176JBJ.

La seule garantie du maintien de la relation sans appels d'offres ne constitue pas une contrepartie suffisante pour justifier des demandes d'avoirs répétées et d'un montant conséquent.

La clause du contrat de concession qui sanctionne un impayé par la suspension du service de maintenance sur l’ensemble des contrats clients gérés par le concessionnaire, y compris ceux dont les échéances ont été réglées, et lui impose de s'acquitter des factures afférentes aux opérations dont l'exécution est suspendue, caractérise un déséquilibre significatif, dès lors qu'aucune impossibilité technique ne s'oppose à ce que le concédant cesse uniquement l'exécution de la prestation pour le seul compte utilisateur affecté.

Le fait que l'une des parties puisse rompre le contrat sans indemnité alors que l'autre est tenu d'en verser une, s'il prend l'initiative de la rupture, ne traduit pas l'existence d'un déséquilibre, dès lors que cette absence de réciprocité des conditions s'explique par l'économie du contrat, le bénéficiaire de la compensation ayant réalisé des investissements préalables pour aider son cocontractant à démarrer son activité.

Paris, 6 févr. 2019, LawLex201900000191JBJ.

La clause pénale d'un contrat de location financière qui prévoit le paiement de la totalité des loyers restant dus en cas de manquement du preneur à ses obligations, n'est pas source d'un déséquilibre significatif, dès lors que ce dernier dispose réciproquement de la faculté d'obtenir la résolution ou la résiliation du contrat, en cas de manquement de l'autre partie à ses obligations.

Cass. com., 14 avr. 2021, LawLex202100001247JBJ.

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29. Le juge peut-il contrôler une clause qui n'a pas été mise en œuvre ?

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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