Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

Les contrats de sous-traitance sont soumis à un formalisme important. L’article L. 441-5 prévoit ainsi qu’une convention écrite est établie dans le respect des articles L. 441-1 et L. 442-1 à L. 442-3 du même code, “ pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés dans sa propre production ”. Cette obligation ne concerne cependant que les trans …

Une convention écrite est-elle obligatoire en cas de sous-traitance ?

Les règles relatives à la convention, qualifiée d’« unique » avant la loi Hamon du 17 mars 2014, et aujourd’hui d’« écrite », se sont construites par strates successives. Dans un premier temps, le formalisme a visé les conditions générales de vente. Afin de lutter contre les refus de vente entre professionnels et les pratiques discriminatoires, qui étaient interdits en soi par le droit français, la communication des CGV sur demande a été rendue obligatoire. Comme les CGV peuvent être sollicitées à tout moment, la plupart des entreprises se sont trouvées, en pratique, dans l’obligation d’en établir. L’interdiction du refus de vente et l’interdiction per se des pratiques discriminatoires ont été abrogées, mais l’obligation de communication des CGV est demeurée. Le rôle des CGV a évolué et elles ont aujourd’hui pour fonction de protéger les fournisseurs contre la grande distribution en servant de base à la négociation commerciale, même si dans les faits, l’efficacité de cet outil de protection demeure limitée.

L’Administration s’est préoccupée dans un second temps d’encadrer et de formaliser les services de coopération commerciale.

La commercialisation d’un produit peut requérir la fourniture de services que le distributeur est le mieux à même de rendre et en contrepartie desquels ses fournisseurs le rémunèrent. Cette pratique, qualifiée de “ coopération commerciale ” dès 1984 par la circulaire Delors, est placée sous le signe de la liberté contractuelle. Les services de coopération commerciale se distinguent ainsi des conditions générales de vente et échappent, par là même, à l’obligation de communication de l’actuel article L. 441-1 du Code de commerce.

La coopération commerciale a été définie comme la convention “ par laquelle un distributeur ou un prestataire de services s’oblige envers un fournisseur à lui rendre, à l’occasion de la revente de ses produits ou services aux consommateurs, des services propres à favoriser leur commercialisation, qui ne relèvent pas des obligations d’achat ou de vente ”.

En dehors des conditions générales de vente, la pratique a, au fil du temps, pris l’habitude de regrouper dans un système d’accord unique les différents accords des parties pour l’année :

conditions générales particulières conclues en fonction des contreparties offertes au titre d’obligations relevant de l’opération d’achat-vente ;

Cette tendance a semble-t-il inspiré le législateur qui, en 2008, a institué un contrat unique écrit de commercialisation d’une très large portée.

Dans un premier temps la loi Chatel a imposé la conclusion d’un accord unique à l’ensemble des fournisseurs (producteurs, prestataires de services, grossistes ou importateurs intervenant dans la relation de distribution) dans leurs relations avec tout distributeur (ou prestataire de services intervenant dans la relation de distribution) non seulement pour les conditions de vente, mais aussi les services ne relevant pas des obligations d’achat et de vente ou les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale. Dans un second temps, la loi LME a étendu le domaine d’application de la coopération commerciale aux services rendus à l’occasion de la revente aux professionnels.

En 2014, la loi Hamon a sensiblement enrichi le contenu de la convention. L’ancien article L. 441-7 précisait que la convention écrite avait pour objet d’indiquer les obligations des parties afin de fixer le prix au terme de la négociation commerciale, qui devait porter sur les obligations décrites par le texte. Pour s’assurer que cette négociation avait bien été menée à partir des conditions générales de vente du fournisseur, l’ancien article L. 441-7 disposait que la convention “ indique le barème de prix tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente, ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation ”. La loi faisait également peser sur le distributeur un “ devoir de courtoisie ” : celui-ci devait répondre de manière circonstanciée et dans un délai de deux mois à toute demande écrite précise du fournisseur portant sur l’exécution de la convention.

Prenant en considération les contraintes importantes du dispositif légal pour les grossistes, soumis à une double négociation en aval avec leurs clients professionnels et en amont avec leurs fournisseurs, la loi Macron du 6 août 2015 a soumis les accords de commercialisation qu’ils concluent avec leurs fournisseurs à un formalisme allégé.

Enfin la loi Sapin II du 9 décembre 2016 a autorisé la conclusion de conventions bi-annuelles ou tri-annuelles.

L’ordonnance du 24 avril 2019, qui réforme le titre IV du Livre IV du Code de commerce, prévoit désormais deux régimes pour la convention écrite : un régime général simplifié applicable à toute relation entre fournisseurs et distributeurs, y compris les grossistes (art. L. 441-3) et un régime plus strict propre aux produits de grande consommation (PGC), non applicable aux grossistes (art. L. 441-4). Des dispositions spécifiques sont également consacrées à la sous-traitance comme c’était déjà le cas auparavant, et aux produits alimentaires vendus sous marque distributeur (art. L. 441-7). Selon le rapport au Président de la République sur l’ordonnance 2019-359, les modifications apportées tendent à une meilleure cohérence et lisibilité des dispositions applicables aux conventions écrites qui ont fait l’objet de multiples réformes au cours des quinze dernières années.

La loi ASAP du 7 décembre 2020 a introduit de nouvelles exigences formelles s’agissant de la rémunération des services rendus par les centrales internationales, afin de lutter contre le contournement de la loi française par la délocalisation des entités facturant des prestations à l’utilité contestable. La loi EGalim 2 du 18 octobre 2021 a introduit, à l’article L.443-8 du Code de commerce, une nouvelle convention écrite spécifique aux produits alimentaires et aux produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie pour lesquels les conditions générales de vente sont soumises au I de l’article L. 441-1-1. La loi EGalim 3 du 30 mars 2023 a introduit une nouvelle convention écrite pour les prestations logistiques et, sans apporter de modification à son régime, consacré à nouveau un texte spécifique à la convention grossistes. Enfin, la loi Le Maire du 17 novembre 2023, portant mesures d’urgence pour lutter contre l’inflation, a avancé le calendrier annuel des négociations afin de favoriser une répercussion plus rapide sur les prix en magasin des baisses du coût de certaines matières premières.

En résumé, la conclusion d’une convention écrite s’impose aux parties (constituant des fournisseurs et distributeurs selon la loi) chaque fois qu’elles conviennent de conditions dérogatoires aux conditions générales, qui nécessitent une négociation, et prévoient des services de coopération commerciale ou d’autres obligations destinées à faciliter la commercialisation .

Les textes relatifs à la convention unique n’obligent à consigner par écrit des accords que pour autant qu’ils existent. Ils ne se substituent pas à la volonté des parties et n’imposent pas de convenir de services de coopération commerciale là où les parties ne souhaitent pas y recourir.

Avis CEPC n°10-07 du 1er avr. 2010, LawLex201000000021JBJ.

Quel est le contexte de la réglementation ?

En droit français, les fournisseurs et distributeurs de produits sont tenus d’établir par écrit chaque année ou tous les deux ou trois ans un document récapitulatif des termes de leur négociation commerciale, dénommé “ convention écrite ” lorsqu’ils ne se contentent pas de conclure sur la base des conditions générales (CGV) du vendeur, mais négocient, comme c’est généralement le cas, des rabais, remises ou ristournes ou encore des services de coopération commerciale ou d’autres obligations. L’absence de conclusion de ce document récapitulatif à la date fixée par les textes ou son caractère incomplet ou irrégulier peuvent être lourdement sanctionnés. La liberté des parties se trouve fortement contrainte par ce document puisque, selon l’Administration, le prix convenu dans la convention écrite (ou dans les CGV si elles ont fait l’objet d’une acceptation en l’état) devra demeurer intangible pendant la durée de l’accord, sauf avenant signé d’un commun accord entre les parties.

La question de savoir si l’on est soumis ou non à l’obligation d’établir une convention écrite soulève des difficultés d’interprétation. La nature du produit, l’objet de l’activité et le rôle joué dans la chaîne de distribution sont autant de paramètres dont il doit être tenu compte. Ainsi, les produits de grande consommation ou les produits agricoles mentionnés à l’article L. 443-2 du Code de commerce ont leur propre convention. Les purs prestataires de services comme les régies publicitaires, y échappent, alors que ceux dont les prestations sont étroitement liées à l’achat-revente de produits, tels que les centrales d’achat qui rendent des services de coopération commerciale, tombent dans le champ de la convention écrite. En revanche, les centrales de référencement qui agissent en tant que courtier et se contentent de mettre en relations leurs adhérents avec les fournisseurs référencés ne relèvent pas de la convention écrite. La notion de distributeur reste tout aussi floue, les transformateurs et les acheteurs pour leur propre compte étant exclus de l’obligation.

En revanche, la place du distributeur dans la chaîne de distribution et la nature de son activité ne sont plus, comme par le passé, déterminantes : ils seront soumis à la convention écrite, qu’ils soient 

Un fournisseur qui vend ses produits à un distributeur sur le marché français se doit d’être particulièrement attentif à la formalisation de la négociation commerciale sous peine de s’exposer à d’importantes amendes administratives :

s’il vend des produits ou des services, il devra fournir ses CGV, s’il en a établi, à tout acheteur potentiel en faisant la demande ;

s’il vend des produits de grande consommation ou des produits agricoles, il devra respecter le formalisme applicable aux conventions agricoles ;

s’il vend ses produits à un acheteur les utilisant pour ses propres besoins ou à un transformateur, il ne sera pas soumis à la convention écrite, ses partenaires n’étant pas des distributeurs au sens de la loi ;

s’il vend ses produits à un distributeur sur la seule base de ses CGV, sans négociation, il ne sera pas astreint à la rédaction d’une convention écrite ;

s’il vend ses produits à un distributeur ou à un grossiste au sens de la loi, il sera tenu de conclure avec lui une convention écrite ;

s’il fabrique des produits à la demande d’un acheteur qui les intégrera dans sa propre production, il devra les exigences formelles allégées de la convention écrite propre aux sous-traitants ;

s’il fabrique des produits sous marque de distributeur (MDD) sur la base d’un cahier des charges précis et non des produits sur catalogue, il devra rédiger une convention écrite, dans la mesure où le contrat de MDD constitue un contrat d’entreprise ;

s’il s’engage avec le distributeur à des obligations réciproques en matière de logistique, il devra formaliser dans une convention écrite, distincte de la convention écrite de droit commun, le montant des pénalités encourues et les modalités de détermination de ce montant.

Ce formalisme est à la fois lourd, complexe et difficile à respecter. Comment a-t-on pu en arriver là dans un pays d’économie de marché ?

Outre une tradition de fort interventionnisme économique et une tentation permanente de mettre en place des mécanismes d’économie administrée, la situation actuelle du droit français s’explique très largement par la volonté de réguler les relations entre la grande distribution et ses fournisseurs. Pour remédier à certaines pratiques des GMS, le législateur et l’Administration ont multiplié les dispositifs de protection des fournisseurs.

Le formalisme imposé par l’Administration à travers le droit de la facturation et la convention écrite a un double objet : préventif, car il a pour but de dissuader les grands distributeurs d’imposer des obligations ou des rémunérations trop visiblement contraires à la réglementation et curatif, car il permet à l’Administration de disposer des outils d’information et de contrôle pour assurer l’application de la réglementation, en particulier la convention écrite récapitulant toutes les étapes de la négociation commerciale. En pratique, la réglementation ne produit pas des résultats satisfaisants car elle soumet de façon générale une grande partie de l’économie française à un formalisme lourd et coûteux sans parvenir à régler réellement les difficultés des relations entre les fournisseurs et la grande distribution.

Conseil : Ne pas se soumettre inutilement à la convention écrite.

La convention doit être conclue “ entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services ”. Tous les prestataires de services en relation avec un fournisseur ne sont pas soumis au carcan de la convention écrite. La notion de prestataire de services s’entend, selon la CEPC, comme “ visant les prestations de services au titre de la coopération commerciale, rendues directement ou indirectement par le distributeur ”.

En quoi réside la spécificité de ces règles ?

L’article L. 441-3 enferme de façon artificielle la négociation dans un document unique ou un contrat-cadre annuel alors que la vie des affaires exige des évolutions permanentes qui ne sont pas nécessairement prévisibles en début d’année. Ces contraintes ont conduit la Commission d’examen des pratiques commerciales (CEPC) et la jurisprudence à proposer une lecture pragmatique du texte dont elle a délimité le champ d’application.

Des termes du texte qui dispose que la convention mentionne “ les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties en vue de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale ”, il résulte que l’exigence de convention écrite est subordonnée :

à une certaine permanence de la relation commerciale dont les flux doivent pouvoir être canalisés dans des engagements annuels  ;

à l’existence d’une négociation des conditions générales du fournisseur .

En revanche, lorsque la relation commerciale se borne à la conclusion de contrats instantanés sur la base de CGV générales ou catégorielles, l’obligation d’établir une convention devrait tomber .

De même, doivent être considérés comme dispensés du régime de la convention écrite :

les opérateurs économiques qui achètent des produits pour leur propre usage , dans la mesure où la notion de distributeur au sens de l’article L. 441-3 du Code de commerce vise exclusivement les opérateurs qui achètent des produits en vue de les revendre en l’état  ;

les opérateurs économiques qui revendent des produits alimentaires et des boissons en l’état à leurs clients, mais à titre accessoire et non principal  ;

les opérateurs économiques qui transforment les produits avant de les revendre, en particulier dans le cadre d’une prestation de services globale  ;

les opérateurs économiques qui agissent comme simples courtiers  ou mandataires, comme les commissionnaires à la vente. ;

les opérateurs économiques qui achètent des produits, à titre accessoire de leur activité de distribution, en vue de les louer .

La soumission à l’obligation de convention écrite suppose, lorsqu’il s’agit d’une centrale d’achat, qu’elle soit juridiquement partie aux contrats de vente conclus avec les fournisseurs. Tel est le cas lorsqu’elle agit comme commissionnaire à l’achat pour le compte de ses affiliés ou achète purement et simplement les marchandises en vue de les revendre à ses affiliés .

L'établissement d'une convention écrite annuelle entre un fournisseur et un distributeur qui implique une certaine permanence de la relation commerciale, ne s'impose pas dans les premiers mois de collaboration.

Douai, 19 janv. 2023, LawLex202300001385JBJ.

Chaque fois que des conditions dérogeant aux CGV sont conclues, ce qui implique une négociation, ou chaque fois qu’il est convenu de services de coopération commerciale ou d’autres obligations, la convention unique s’impose.

Avis CEPC n°10-07 du 1er avr. 2010, LawLex201000000021JBA.

La rédaction d'une convention écrite ne s'impose pas lorsque les relations entre les parties sont constituées par une succession de commandes sur le fondement de conditions générales auxquelles il n'est pas dérogé.

Lyon, 7 avr. 2022, LawLex202200002060JBJ.

L'article L. 441-3 du Code de commerce ne s'applique pas à la relation contractuelle entre une entreprise qui crée, fabrique et commercialise des vêtements de prêt-à-porter et des accessoires de mode et ses “ fabricants ” de composants.

Avis CEPC n° 22-7 du 18 nov. 2022, LawLex202300000100JBL.

L’article L. 441-3 du Code de commerce vise à contractualiser les conditions de la vente d’un produit ou d’un service entre un fournisseur et un distributeur ou un prestataire de service, en vue de sa revente en l’état, ce qui exclut les produits ou services destinés à être transformés par ces derniers.

Avis CEPC n° 13-01 du 25 févr. 2013, LawLex201300000027JBA.

Les exploitants de complexes cinématographiques, qui à titre accessoire à leur prestation principale de diffuseurs de films en salles, offrent la vente de prestations de restauration et de produits alimentaires ou boissons en l’état, à une clientèle ayant acheté par ailleurs une place de cinéma, n’ont pas à établir de convention annuelle ou pluri-annuelle avec leurs fournisseurs.

Avis CEPC n° 19-10 du 19 sept. 2019, LawLex201900000029JBA.

La revente de produits en l'état, comme les boissons, échappe au champ d'application de l'article L. 441-3 du Code de commerce lorsqu'elle apparaît comme un élément accessoire d'une prestation de service globale dans laquelle le client se voit remettre ou livrer chez lui, par coursier, un repas complet.

Avis CEPC n° 16-6 du 14 janv. 2016, LawLex201600000021JBA.

Les artisans électriciens qui procèdent à la vente et à l’installation d’appareils domotiques ne sont pas concernés par la convention unique dès lors qu’ils ne se contentent pas de revendre ces matériels en l’état, mais les revendent dans le cadre d’une prestation globale incluant leur installation et leur mise en fonctionnement.

Avis CEPC n° 16-7 du 14 janv. 2016, LawLex201600000006JBA.

Les contrats entre un grossiste en produits de la pêche et un client CHR (Café-Hôtel-Restaurant) ne relèvent pas de l’obligation de rédiger une convention unique eu égard à l’activité de transformation des produits par les CHR, et à leur clientèle essentiellement composée de particuliers.

Avis CEPC n° 18-10 du 25 octobre 2018, LawLex201800000018JBA.

L'écrit exigé par l'article L. 441-3 (ancien art. L. 441-7) du Code de commerce ne s'impose pas aux parties à un contrat de courtage.

Paris, 21 nov. 2012, LawLex201200002361JBJ.

Une entreprise de distribution qui développe à titre accessoire une activité de location, n'est pas tenue d'établir avec ses fournisseurs une convention écrite s'agissant de ses achats de produits exclusivement destinés à la location, pour autant qu'ils soient distincts de ceux destinés à la revente et clairement identifiés comme tels.

Avis CEPC n° 22-5 du 18 nov. 2022, LawLex202300000001JBL.

Une centrale d'achat, qui s'approvisionne auprès de fournisseurs pour revendre à des distributeurs indépendants, est soumise au formalisme prescrit par l'article L. 441-3 du Code de commerce tant dans ses relations avec ses propres fournisseurs qu'avec ses clients qui achètent pour revendre.

Avis CEPC n° 20-6 du 17 décembre 2020, LawLex202000000014JBA.

Quel-est le champ d’application de la convention écrite de droit commun ?

Depuis l’ordonnance du 24 avril 2019, l’article L. 441-4 du Code de commerce prévoit des dispositions spécifiques aux produits de grande consommation (PGC) qui reprennent et aggravent encore celles de l’ancien article L. 441-7. Les grossistes sont expressément exclus du champ d’application du texte même s’ils vendent des PGC.

Leur liste exacte figure à l’article D. 441-9 du Code de commerce, qui vise :

les produits alimentaires et boissons non alcoolisées ;

les piles électriques pour tous usages ;

les produits de lavage et d’entretien tels que savons, poudres à lessiver, produits lessiviels liquides, poudres à récurer, détergents, eau de Javel, assouplissants, produits pour vitre, déboucheurs, désinfectants et eau distillée, à l’exclusion des cires, cirages, teintures, insecticides et fongicides ;

les articles pour le nettoyage tels que balais, brosses à récurer, pelles à poussière et balayettes, plumeaux, chiffons, torchons, serpillières, éponges ménagères, tampons à récurer, paille de fer et peaux de chamois ;

les articles en papier tels que filtres, nappes et serviettes de table, papier de cuisine, sacs pour aspirateurs et vaisselle en carton, y compris feuilles d’aluminium et sacs plastique pour poubelles ;

les aliments pour animaux d’agrément ;

les appareils non électriques tels que rasoirs et leurs lames, limes à ongles, brosses à dents, à l’exclusion des tondeuses mécaniques et leurs lames, ciseaux, peignes, blaireaux, brosses à cheveux, brosses à ongles, épingles à cheveux, bigoudis, pèse-personnes, pèse-bébés ;

les articles d’hygiène corporelle tels que savon de toilette, savon médicinal, huile et lait de toilette, savon, crème et mousse à raser, pâte dentifrice ;

produits de beauté, parfums et déodorants tels que rouges à lèvres, vernis à ongles, produits pour le maquillage et le démaquillage (y compris poudriers, pinceaux et houppettes), laques et lotions capillaires, produits avant et après rasage, produits solaires, produits dépilatoires, parfums et eaux de toilette, désodorisants corporels, produits pour le bain ;

les autres produits tels que papier hygiénique, mouchoirs en papier, serviettes en papier, tampons hygiéniques, coton hydrophile, cotons-tiges, couches jetables pour bébés, éponges de toilette.

Outre les conditions fixées par l’article L. 441-3, I, les conventions relatives aux produits de grande consommation doivent indiquer le barème des prix unitaires tel qu’il a été préalablement communiqué par le fournisseur, avec ses conditions générales de vente ou les modalités de consultation de ce barème dans la version ayant servi de base à la négociation, ainsi que les réductions de prix . La loi EGalim 3 a encore renforcé les contraintes pesant sur les parties puisque, désormais, la convention unique PGC devra aussi mentionner “ chacune des obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale et leur prix unitaire ”. Cette mention semble imposer une motivation individualisée des obligations convenues et un chiffrage de l’avantage obtenu en contrepartie. Elle permettra de contrôler l’existence d’éventuelles pratiques discriminatoires, dont cette même loi étend l’interdiction, auparavant limitée aux produits alimentaires, à l’ensemble des PGC (art. L. 442-1, I, 4). La loi EGalim 3 introduit par ailleurs une obligation de négocier de bonne foi les conditions de la convention écrite PGC, conformément à l’article 1104 du Code civil. Cette obligation est sanctionnée par une nouvelle pratique restrictive insérée à l’article L. 442-1, I, 5, qui incrimine le fait de ne pas avoir mené de bonne foi les négociations commerciales, ayant eu pour conséquence de ne pas aboutir à la conclusion d’un contrat dans le respect de la date butoir du 1ermars, exceptionnellement avancée, pour l’année 2024, au 15 janvier pour les industriels petites et moyennes entreprises ou de taille intermédiaire et au 31 janvier pour les grands industriels par la loi Le Maire du 17 novembre 2023.

La convention PGC doit également préciser le chiffre d’affaires prévisionnel, le plan d’affaires de la relation commerciale et les modalités de révision du chiffre d’affaires prévisionnel (art. L. 441-4, IV).

Les conditions dans lesquelles des avantages promotionnels sont octroyés aux consommateurs font l’objet de mandats confiés au distributeur ou au prestataire de services, soumis à l’article 1984 du Code civil (art. L. 441-4, VII).

L’article L. 441-4, V exige, en outre, une concomitance entre la date d’entrée en vigueur des obligations mentionnées aux 1° à 3° de l’article L. 441-3 et la date d’effet du prix convenu.

Enfin, les CGV devront être communiquées au plus tard trois mois avant le 1er mars, soit avant le 1er décembre, le distributeur disposant d’un délai raisonnable pour notifier par écrit les motifs de son refus des CGV, son acceptation ou, le cas échéant, les dispositions des CGV qu’il souhaite soumettre à négociation (art. L. 441-4, VI). Pour les négociations 2024, la loi Le Maire a exceptionnellement avancé ces dates au 5 décembre 2023 pour les grands industriels, et au 21 novembre 2023 pour les PME.

Conseil : Veiller au formalisme et au calendrier.

Les fournisseurs soumis à la convention écrite PGC doivent, s’ils en ont établi, adresser leurs CGV à leurs partenaires avant le 1er décembre sous peine d’être responsables d’un éventuel retard dans la conclusion de la convention, avant le 1er mars. Même si l’exercice peut paraître fastidieux et inutile, il est conseillé de s’y soumettre et de se conformer à l’ensemble des mentions requises.

Une réduction prétendument accordée par le distributeur sur le prix de sa prestation ne lui est opposable que si elle figure sur le contrat écrit.

Paris, 18 janv. 2017, LawLex201700000122JBJ.

Les produits de grande consommation doivent-ils faire l’objet d’une convention écrite ?

L’article L.441-1-2 du Code de commerce définit le grossiste comme “ toute personne physique ou morale qui, à des fins professionnelles, achète des produits à un ou plusieurs fournisseurs et les revend, à titre principal, à d’autres commerçants, grossistes ou détaillants, à des transformateurs ou à tout autre professionnel qui s’approvisionne pour les besoins de son activité ”. Le texte assimile à des grossistes les centrales d’achat ou de référencement de grossistes. En revanche, ne relèvent pas de cette définition les entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales exploitant, directement ou indirectement, un ou des magasins de détail ainsi que les centrales d’achat ou de référencement pour des entreprises de commerce de détail.

L’application du régime de la convention écrite aux grossistes a connu de nombreuses péripéties. A l’origine soumis à la convention de droit commun par la loi Chatel, les grossistes en ont été exclus par la loi Macron pour bénéficier, au sein d’une convention spéciale, d’un régime allégé, avant d’être de nouveau intégrés dans le champ d’application de la convention de droit commun par l’ordonnance du 24 avril 2019. Dans un souci de sanctuarisation et de centralisation du régime applicable aux grossistes, la loi EGalim 3 consacre de nouveau un texte spécial à la convention écrite grossiste.

De fait, l’article L. 441-3-1 prévoit qu’une convention écrite doit être conclue soit entre le fournisseur et le grossiste, soit entre le grossiste et le distributeur ou le prestataire de services , qui mentionne les obligations réciproques auxquelles les parties se sont engagées à l’issue de la négociation commerciale, dans le respect des articles L. 442-1 à L. 442-3. Le régime est identique à celui de la convention de droit commun, à ceci près que les grossistes ne sont pas concernés par le formalisme de la convention unique propre aux produits de grande consommation et de la convention unique propre aux produits alimentaires et petfood, même s’ils commercialisent de tels produits.

La transformation des produits par les cafés hôtels restaurants (CHR), couplée avec leur clientèle essentiellement composée de particuliers, conduit à écarter le formalisme de la convention unique dans la relation unissant un entrepositaire grossiste aux CHR.

Avis CEPC n° 18-10 du 25 oct. 2018, nLawLex201800000018JBA.

Les grossistes sont-ils soumis au formalisme de la convention écrite ?

Les contrats de sous-traitance sont soumis à un formalisme important. L’article L. 441-5 prévoit ainsi qu’une convention écrite est établie dans le respect des articles L. 441-1 et L. 442-1 à L. 442-3 du même code, “ pour tout achat de produits manufacturés, fabriqués à la demande de l’acheteur en vue d’être intégrés dans sa propre production ”. Cette obligation ne concerne cependant que les transactions dont le montant est supérieur à un seuil fixé par décret à 500 000 euro.

Sans aller jusqu’à imposer toutes les mentions figurant à l’article L. 441-3 du Code de commerce, le texte prévoit que la convention écrite comporte :

l’objet de la convention et les obligations respectives des parties ;

le prix ou les modalités de sa détermination ;

les conditions de facturation et de règlement ;

les responsabilités respectives des parties et les garanties, telles que, le cas échéant, les modalités d’application d’une réserve de propriété ;

les règles régissant la propriété intellectuelle entre les parties, dans le respect des dispositions législatives applicables, lorsque la nature de la convention le justifie ;

la durée de la convention ainsi que les modalités de sa résiliation ;

les modalités de règlement des différends quant à l’exécution de la convention et, si les parties décident d’y recourir, les modalités de mise en place d’une médiation ;

les modalités de révision du prix convenu lorsqu’elle est conclue pour une durée de deux ou de trois ans.

A défaut, l’article L. 441-6 prévoit l’infliction d’une amende administrative de 75 000 euro pour une personne physique et 375 000 euro pour une personne morale, dont le montant est doublé en cas de réitération dans les deux ans à compter de la date à laquelle la première décision de sanction est devenue définitive.

L’article L. 441-7 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 24 avril 2019, n’étend pas à proprement parler le mécanisme de la convention écrite aux contrats conclus entre un fournisseur et un distributeur portant sur la conception et la production de produits alimentaires selon des modalités répondant aux besoins particuliers de l’acheteur et vendus sous marque de distributeur.

Le texte exige seulement, lorsque la vente des produits agricoles fait l’objet d’un contrat écrit, que ce dernier mentionne le prix ou les critères et modalités de détermination du prix d’achat des produits agricoles qui entrent dans la composition de ces produits alimentaires. Cette obligation s’applique également lorsque le vendeur est une société coopérative agricole au sens de l’article L. 521-1 du Code rural et de la pêche maritime.

Les produits alimentaires fabriqués sous marque distributeur doivent-ils faire l’objet d’une convention écrite ?

 La loi EGalim 2 a soumis les parties, pour les produits alimentaires et destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, à la rédaction d’une convention écrite spécifique qui doit mentionner les obligations réciproques auxquelles se sont engagées les parties à l’issue de la négociation commerciale ainsi que leur prix unitaire (art. L. 443-8 C. com.).

Lorsque l’« acheteur » est un distributeur, la convention doit respecter les conditions applicables à la convention de droit commun et à la convention PGC, auxquelles s’ajoutent celles de l’article L. 443-8. En vertu de ce texte, la négociation commerciale ne doit en aucun cas porter sur la part, dans le tarif du fournisseur, du prix des matières premières agricoles et des produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles. Lorsque, conformément à la liberté que lui confère l’article L. 441-1-1, le fournisseur a fait le choix de faire figurer dans ses conditions générales de vente (i) la part que représentent chacune des matières premières agricoles et chacun des produits transformés composés de plus de 50 % de matières premières agricoles dans la composition du produit dans la composition du produit, sous la forme d’un pourcentage en volume et d’un pourcentage du tarif du fournisseur ou (ii) la part agrégée de ces matières premières agricoles et des produits transformés composés de plus de 50 % de matière première agricole qui entrent dans la composition du produit, sous la forme d’un pourcentage en volume et d’un pourcentage du tarif du fournisseur, la convention unique doit les reprendre tels quels et préciser les modalités de prise en considération de leur prix d’achat dans l’élaboration du prix convenu.

L’article L.443-8 impose également l’insertion d’une clause de révision automatique des prix du contrat en fonction de la variation du coût de la matière première agricole, à la hausse ou à la baisse, qui entre dans la composition du produit. Les parties conservent la liberté de déterminer, selon la durée du cycle de production, la formule de révision ainsi que les indicateurs utilisés. Lorsque l’acquisition de la matière première agricole par le fournisseur fait l’objet d’un contrat écrit en application du I de l’article L. 631-24 du Code rural et de la pêche maritime, la clause de révision doit cependant inclure obligatoirement les indicateurs relatifs aux coûts de production en agriculture.

Tout avenant à la convention doit faire l’objet d’un écrit qui mentionne l’élément nouveau le justifiant.

En revanche, le dispositif de la convention écrite ne concerne pas les produits agricoles périssables, visés par l’article L. 443-2, qui prévoit de son côté la rédaction d’un contrat écrit comprenant les engagements de volumes, les modalités de détermination du prix, et la fixation d’un prix, ainsi que les avantages tarifaires consentis au distributeur.

les fruits et légumes, à l’exception des pommes de terre de conservation, destinés à être vendus à l’état frais au consommateur ;

les viandes fraîches, congelées ou surgelées de volailles et de lapins.

En l’absence de convention établie pour ces produits, un distributeur ou prestataire de services ne peut bénéficier de remises, rabais et ristournes ou prévoir la rémunération de services rendus à l’occasion de leur revente, propres à favoriser leur commercialisation et ne relevant pas des obligations d’achat et de vente, ou de services ayant un objet distinct. En revanche, convention ou pas, l’article L. 443-2, I du Code de commerce exclut la possibilité pour un acheteur, un distributeur ou un prestataire de services de bénéficier de remises, rabais et ristournes pour l’achat de fruits et de légumes frais. Des réfactions tarifaires résultant d’une non-conformité, qualitative ou quantitative, du produit livré à la commande demeurent toutefois possibles, si un accord, conclu par une organisation interprofessionnelle reconnue en a précisé les conditions.

Quels produits alimentaires sont soumis à l'obligation de convention écrite ?

La loi EGalim 3 a ajouté à l’arsenal des conventions écrites spécifiques une nouvelle obligation de formalisation des relations contractuelles dans le cadre des prestations de logistique. Le nouveau I bis de l’article L. 441-3 du Code de commerce prévoit en effet que les obligations réciproques en matière de logistique auxquelles s’engagent le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, notamment le montant des pénalités mentionnées à l’article L. 441-17 et les modalités de détermination de ce montant, doivent faire l’objet d’une convention écrite, distincte de la convention écrite de droit commun.

Contrairement à cette dernière, la convention logistique n’est pas soumise à l’obligation de rédaction au 1er mars. En outre, l’alinéa 3 précise que la résiliation ou l’arrivée à échéance de la convention logistique ne peut entraîner la résiliation automatique de la convention de droit commun.

Si cette double contractualisation complexifie et alourdit les négociations et leur formalisation, tout laisse à penser qu’elle a été très certainement introduite dans le but de décourager les distributeurs de prévoir des pénalités logistiques trop importantes envers leurs fournisseurs, ou du moins de les encadrer davantage, d’autant que le non-respect de cette disposition est sanctionné par une amende administrative qui peut atteindre 750 000 euro.

Les services logistiques sont-ils soumis au formalisme de la convention écrite ?

Librement négocié, l’accord de commercialisation doit faire l’objet d’une convention écrite entre le fournisseur et le distributeur (art. L. 441-3 C. com.). Avant que cette exigence ne soit expressément formulée par le texte, la jurisprudence avait d’ailleurs très tôt décidé qu’en l’absence d’écrit, l’accord de coopération commerciale pouvait être considéré comme inexistant. Les factures, courriers ou échanges de lettres ne suffisent pas à l’établir .

La convention doit prendre la forme d’un document unique ou d’un ensemble constitué par un contrat-cadre et des contrats d’application.

Conseil : Procéder à une veille attentive des réformes législatives.

Le droit de la négociation commerciale change quasiment une fois par an. Ainsi, il a été réformé en 2014 par la loi Hamon, en 2015 par la loi Macron, fin 2016 par la loi Sapin II, en 2018 avec la loi EGalim, en 2019 avec l’ordonnance 2019-359, en 2021 avec la loi EGalim 2, en 2023 avec la loi EGalim 3 et la loi Le Maire.

L’irrégularité du contrat écrit de commercialisation équivaut à son absence.

Cass. crim., 6 décembre 2006, LawLex0717.

La convention doit-elle prendre nécessairement la forme d’un contrat écrit ?

La convention de droit commun doit être rédigée au plus tard le 1er mars de l’année pendant laquelle elle prend effet, et, pour les entreprises dont les produits ou services sont soumis à un cycle de commercialisation particulier dans un délai de deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation. Selon la Commission d’examen des pratiques commerciales, l’exception permettant de différer de deux mois la rédaction de la convention ne concerne que “ des produits ou services dont les caractéristiques intrinsèques contraignent […] à une saisonnalité de la commercialisation ” .

Par conséquent, une entreprise ne peut se prévaloir de son rythme comptable et fiscal pour justifier que la convention ne soit pas signée dans les délais légaux et que le prix convenu ne soit pas appliqué à cette même date.

Le 1er mars constitue une date butoir. Une partie ne commet donc pas de faute en exigeant que la convention soit signée avant cette échéance . En théorie, les deux parties peuvent être tenues responsables du dépassement du délai , même si le plus souvent, le manquement est imputé au distributeur.

Les mêmes règles s’appliquent à la convention unique “ grossistes ” et à la convention PGC. Pour l’année 2024, cette dernière a cependant fait l’objet d’adaptations particulières, destinées à permettre une répercussion anticipée de la baisse du coût des matières premières sur les prix au consommateur dans un contexte d’inflation galopante. La loi Le Maire du 17 novembre 2023 a en effet prévu un avancement à deux vitesses des négociations annuelles, selon la taille des industriels concernés. Pour les fournisseurs dont le chiffre d’affaires est inférieur à 350 millions d’euro, la conclusion de l’accord “ produits de grande consommation ” a été avancée à la date du 15 janvier 2024. Pour ceux dont le chiffre d’affaires est supérieur à 350 millions d’euro, la date butoir a été fixée au 31 janvier.

Pour les conventions devant être conclues avant le 1er mars, il est prévu que le fournisseur doit communiquer ses CGV au distributeur dans un délai raisonnable avant le 1er mars ou, pour les produits ou services soumis à un cycle de commercialisation particulier, avant le point de départ de la période de commercialisation. On estime en général que le 1er décembre au plus tard constitue une date adéquate.Dans le cadre de la loi Le Maire, les fournisseurs PME ont été astreints à communiquer leurs CGV au plus tard le 21 novembre 2023, et les grandes entreprises, au plus tard le 5 décembre 2023.

Annuelle jusqu’à la loi Sapin II, la convention peut désormais être pluriannuelle. Afin d’alléger la charge pesant sur les entreprises, le IV de l’article L. 441-3 prévoit que “ [l]a convention écrite (...) est conclue pour une durée d’un an, de deux ans ou de trois ans, au plus tard le 1er mars de l’année pendant laquelle elle prend effet ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier ”. En revanche, elle ne peut aucun cas être conclue pour une durée indéterminée .

Conseil : Se ménager la preuve de l’envoi de ses conditions générales de vente au distributeur dans un délai raisonnable et documenter sa bonne foi dans les propositions de négociation, afin de ne pas être tenu, le cas échéant, coresponsable du dépassement du délai butoir.

Cela peut viser à la fois la disponibilité des produits, ou une saisonnalité de la commercialisation, intervenant pendant une période spécifique (par exemple les décorations de Noël).

Avis CEPC n° 17-7 du 27 avr. 2017, LawLex1716.

Le fournisseur peut imposer à son distributeur de signer la convention écrite avant le 1er décembre, le 1er mars ne constituant qu’une date butoir.

Paris, 6 nov. 2019, LawLex201900001343JBJ.

Le seul fait qu'un fournisseur, qui a adressé ses conditions générales de vente au distributeur dans les délais légaux, n'ait pas fait, le 19 février de l'année en cours, de propositions correspondant exactement aux demandes de ce dernier, ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments, à le rendre coresponsable du dépassement du délai butoir de conclusion de la convention écrite, à plus forte raison lorsque ce distributeur a par ailleurs été condamné pour 149 autres infractions impliquant d'autres fournisseurs.

Versailles, 21 déc. 2023, LawLex202400000077JBJ.

Le caractère impératif du formalisme prescrit limite la temporalité de la convention écrite à un maximum de trois ans et exclut toute possibilité de conclure une convention à durée indéterminée.

Avis CEPC n° 21-2 du 18 mars 2021, LawLex202100000011JBA.

Existe-t-il une date limite pour la rédaction de la convention ?

La convention doit indiquer les obligations auxquelles les parties se sont engagées afin de fixer le prix à l’issue de la négociation commerciale :

les conditions de l’opération de vente des produits ou des prestations de services, y compris les réductions de prix, et le cas échéant les types de situation dans lesquelles et les modalités selon lesquelles des conditions dérogatoires de l’opération de vente sont susceptibles d’être appliquées ;

les services de coopération commerciale que le distributeur ou le prestataire de service rend en précisant l’objet, la date prévue, les modalités d’exécution, ainsi que la rémunération de ces services et les produits ou services auxquels ils se rapportent et la rémunération globale afférente à l’ensemble de ces obligations ;

les autres obligations destinées à favoriser la relation commerciale entre le fournisseur et le distributeur ou le prestataire de services, en précisant pour chacune l’objet, la date prévue et les modalités d’exécution, ainsi que la rémunération ou la réduction de prix globale afférente à l’ensemble de ces obligations ;

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