Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

En application de l’article L. 463-4 du Code de commerce, le rapporteur général peut accorder la protection du secret d’affaires ou refuser la levée de ce secret. Lorsque des documents sont couverts par le secret d’affaires, une version non confidentielle et un résumé des pièces sont seuls accessibles.

La divulgation des informations protégées par le secret d’affaires est punie d’une peine d’empr …

L'entreprise peut-elle demander que des documents couverts par le secret d'affaires soient écartés de la procédure ?

Le Code de commerce dote les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence (AdlC) et du ministre de l’Économie du pouvoir de mener les enquêtes nécessaires à la mise en œuvre des règles de concurrence. Celles-ci revêtent plusieurs formes allant de la simple demande de renseignement aux perquisitions (enquête simple ou enquête lourde).

Les perquisitions jouent un rôle majeur car elles constituent tant un outil de détection que de corroboration des pratiques anticoncurrentielles. En effet, l’enquête a pour objet la recherche des preuves. Les divers documents et pièces récoltés ou constatations effectuées au cours de ces investigations constituent dans la grande majorité des cas les éléments qui permettront à l’Autorité de la concurrence d’établir des comportements anticoncurrentiels.

Quel est l'objet de l'enquête ?

L’initiative de l’enquête appartient concurremment à l’Autorité de la concurrence et au ministre de l’Économie et/ou au directeur général de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes sur présomptions de pratiques illicites ou sur plaintes.

Les services d’instruction de l’Autorité comme les services du ministre de l’Économie disposent du pouvoir discrétionnaire d’engager une procédure d’enquête. Aucune disposition législative ou réglementaire ne leur impose de justifier leur décision .

Le rapporteur général de l’Autorité de la concurrence doit être informé, avant leur déclenchement, des investigations concernant des cas d’ententes ou d’abus de domination que les services du ministre souhaitent mettre en œuvre et peut, le cas échéant, en prendre la direction. Les services du ministre sont, en outre, tenus d’informer, sans délai, du résultat de leurs investigations le rapporteur général qui peut proposer à l’Autorité de se saisir d’office.

Conseil : Sensibiliser la direction, les juristes et les salariés stratégiques de l’entreprise.

Ils doivent savoir distinguer une enquête simple d’une enquête lourde, appréhender le déroulement de chaque type d’enquête et connaître leurs droits et obligations pour savoir comment réagir.

L'Administration n'est pas tenue de justifier des motifs pour lesquels elle a décidé de procéder à une enquête.

Cons. conc., 6 mai 1998, LawLex200200006355JBJ.

Qui peut demander une enquête ?

L’Autorité de la concurrence choisit de manière discrétionnaire le type d’enquête qu’elle souhaite mettre en œuvre , sans être soumise à une obligation de proportionnalité .

Les deux enquêtes ne sont pas exclusives l’une de l’autre : la mise en œuvre de l’enquête simple peut déboucher sur une enquête lourde et inversement .

La jurisprudence a tendance à admettre largement le recours aux enquêtes lourdes même lorsque les entreprises font valoir que des moyens moins attentatoires aux libertés, offerts par l’enquête simple auraient suffi .

Enfin, le recours à l'enquête lourde est admis aussi bien pour la recherche de la preuve d'infractions aux règles de fond que pour celle d'infractions procédurales.

L'Administration n'a pas à rendre compte de son choix de recourir à la procédure de l'article L. 450-4 du Code commerce.

Cass. crim., 21 sept. 2011, LawLex201100001672JBJ ; 26 oct. 2016, LawLex201600001771JBJ ; 4 mai 2017, LawLex201700000794JBJ.

Le choix de l'Administration de recourir à la procédure de visite domiciliaire est discrétionnaire et n'a pas à être proportionné au but recherché ou subordonné à l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles à l'encontre des sociétés visées, dès lors que les entreprises disposent d'un recours pour contester l'autorisation des opérations et leur déroulement.

Cass. crim., 11 juill. 2017, LawLex201700001238JBJ.

Il appartient à l'Autorité de la concurrence de choisir la voie qui lui paraît la mieux adaptée pour conduire ses enquêtes, sans être contrainte d'opter pour les mesures édictées par l'article L. 450-3 du Code de commerce par préférence à celles de l'article L. 450-4.

Paris, 28 mars 2018, LawLex201800000552JBJ.

Le principe de proportionnalité n'impose pas à l'Administration de rendre compte de son choix de recourir à la procédure d'enquête lourde, plutôt qu'à celle d'enquête simple.

Bordeaux, 28 janv. 2020, Law- Lex202000000192JBJ.

Le pouvoir de demander une enquête est-il limité ?

Seuls les agents des services d’instruction de l’Autorité de la concurrence habilités à cet effet par le rapporteur général ou les fonctionnaires habilités par le ministre de l’Économie peuvent mener une enquête. La compétence des agents de l’AdlC se limite aux pratiques anticoncurrentielles et au contrôle des concentrations, alors que les fonctionnaires du ministère de l’Économie disposent d’un pouvoir général d’enquête qui comprend l’ensemble des règles de concurrence pratiques anticoncurrentielles, contrôle des concentrations, transparence tarifaire, pratiques restrictives, etc.

Cependant, les visites et saisies pour la recherche d’infractions aux règles françaises et/ou européennes de la concurrence ne peuvent être effectuées que par les agents de la catégorie A et de la catégorie B (art. A. 450-2). De même, seuls les fonctionnaires de la catégorie A spécialement habilités à cet effet par le ministre de la Justice, sur proposition, le cas échéant, du ministre de l’Économie ou du rapporteur général de l’Autorité de la concurrence, peuvent recevoir des commissions rogatoires du juge d’instruction (art. L. 450-1, II bis).

Conseil : Le délit d’opposition : un risque à prendre au sérieux en raison des sanctions importantes encourues et des faibles garanties procédurales.

Quels sont les agents habilités à mener une enquête ?

Il existe deux types d’enquête : l’enquête simple (art. L. 450-3 du Code de commerce) et l’enquête lourde (art. L. 450-4). Les pouvoirs des enquêteurs dépendent du cadre légal dans lequel ils opèrent :

en cas d’enquête simple, investigations énumérées limitativement par l’article L. 450-3, sans intrusion ni recherche forcée dans les locaux professionnels des particuliers ou des entreprises ;

en cas d’enquête lourde, visites et saisies, soumises à autorisation judiciaire.

Les enquêteurs doivent mener les opérations d’investigation de manière impartiale et objective.

Quels sont les pouvoirs des agents habilités ?

L’entreprise soumise à enquête doit collaborer.

Cette obligation de collaboration comporte deux facettes, auxquelles s'attachent des sanctions différentes, dont l'articulation a été précisée par l'ordonnance du 26 mai 2021 de transposition de la directive ECN+.

En premier lieu, l'entreprise ne doit pas s'opposer, de quelque façon que ce soit, à l'exercice des fonctions des agents de la DGCCRF agissant sur habilitation du ministre de l'Economie, sous peine d’une sanction pouvant aller jusqu’à deux ans d'emprisonnement et 300 000 euro d'amende. Le délit d'opposition à enquête est diversement caractérisé :

refus de la personne enquêtée de rester dans l'entreprise et de désigner un représentant pour faire obstacle au droit de visite des enquêteurs, qui ne peuvent exercer ce droit qu'en présence de l'occupant des lieux ou de son représentant ;

refus de se rendre, sur convocation, dans les locaux de la DGCCRF pour procéder à la vérification des factures qui n'ont pu être présentées sur place ;

conditions posées par l'entreprise à la communication de documents en sa possession ;

communication seulement partielle de documents.

Les sanctions pénales sont encourues par la personne morale lorsque les agents de la DGCCRF agissent sur habilitation du ministre de l'Economie (C. com., art. L. 450-8) et par la personne physique aussi bien dans cette hypothèse que lorsque les actes sont commis contre les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence (C. com., art. L. 450-9).

En second lieu, l'entreprise ne doit pas faire obstruction aux pouvoirs des agents de l'Administration, sous peine des sanctions administratives prévues par l'article L. 464-2.

la fourniture de renseignements inexacts ou incomplets ;

la communication de pièces incomplètes ou dénaturées ;

le défaut total de réponse aux services d'instruction ;

le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit ;

l’omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète ;

l’altération de la réception de courriels au cours des opérations ;

le fait, pour une société mère, de ne pas informer l'Autorité de la concurrence de la disparition d'une de ses filiales à la suite d'une opération de fusion-absorption.

L'infraction d'obstruction revêt un caractère objectif qui ne nécessite pas la preuve d'un élément intentionnel . Par ailleurs, il est indifférent que :

le comportement reproché n'ait pas empêché les agents de l'Autorité d'accéder aux informations recherchées ;

il ne soit pas avéré que des éléments aient été détruits ou altérés ;

les agents de l'Autorité de la concurrence n'aient pas exigé que les bureaux placés sous scellés soient fermés à clé ;

certains documents demandés à l'entreprise relèvent de périodes qui excèdent les délais de conservation ;

certains des documents demandés soient déjà détenus par les services d'instruction à la suite d'opérations de visite et saisie ;

les agents n'aient pas expressément interdit à un salarié d'utiliser son ordinateur au cours des opérations d'investigation ;

les rapporteurs n'aient pas fait mention des sanctions encourues dans leurs demandes de renseignements ;

les rapporteurs n'aient pas mis l'entreprise en demeure de s'exécuter avant d'engager des poursuites ;

les actes aient été commis par des salariés non titulaires de délégations de pouvoirs.

Enfin, quiconque s’oppose à l’exercice des fonctions des agents enquêteurs est passible d’un emprisonnement de deux ans et d’une amende de 300 000 euro ou de l’une de ces deux peines seulement (art. L. 450-8 C. com.).

L'obstruction peut être sanctionnée par une injonction de déférer à la demande des agents sous astreinte dans la limite de 5 % du chiffre d’affaires journalier moyen par jour de retard ou par une sanction pécuniaire qui peut s’élever jusqu’à 1 % du chiffre d’affaires mondial hors taxe le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre.

Le fait que le bris de scellé ou l’altération de réception de courriels ne soit pas visé par l’article L. 464-2, V du Code de commerce n’empêche pas de les qualifier d’actes d’obstruction dès lors que ce texte ne fournit qu’une énumération non limitative des pratiques répréhensibles.

Aut. conc., 22 mai 2019, LawLex201900000669JBJ.

L'obstruction, dont les formes ne sont pas limitativement définies par le V de l'article L. 464-2 du Code de commerce, couvre tout comportement de l'entreprise tendant, de pro- pos délibéré ou par négligence, à faire obstacle ou à retarder, par quelque moyen que ce soit, le déroulement de l'enquête ou de l'instruction et peut viser le refus de communiquer les renseignements ou les documents demandés dans le délai prescrit ou l'omission de rectifier une réponse incorrecte ou incomplète.

Aut. conc., 21 déc. 2017, LawLex201700002124JBJ.

L'entreprise est-elle tenue de collaborer à l'enquête ?

Le Conseil constitutionnel a été saisi de la constitutionnalité du cumul des peines résultant de la possible application simultanée des articles L. 464-2 et L. 450-8 du Code de commerce aux mêmes comportements.

Il a déclaré le premier texte contraire à la Constitution, dès lors que la répression administrative qu’il prévoit vise à sanctionner les mêmes faits, qualifiés de manière identique, et protège les mêmes intérêts sociaux, que la répression pénale organisée par le second . Le Conseil a précisé que dans les procédures en cours fondées sur l’article L. 464-2, la déclaration d'inconstitutionnalité pourrait être invoquée par les entreprises ayant préalablement fait l'objet de poursuites sur le fondement de l'article L. 450-8. En revanche, une entreprise qui n'a pas fait l'objet de poursuites pénales, ne peut se prévaloir de l'inconstitutionnalité de l'article L. 464-2.

A l'occasion de la transposition de la directive ECN+, le Gouvernement a modifié le texte de l'article L. 464-2, V afin d'indiquer que l'entreprise sanctionnée sur le fondement de ce texte “ ne peut faire l'objet de poursuites pénales au titre des mêmes faits ”. L'article L. 450-8 a également été modifié pour réserver les sanctions pénales aux actes d'obstruction commis par une personne morale à l'encontre des agents de la DGCCRF, à moins que ceux-ci n'agissent pour le compte de l'Autorité de la concurrence, auquel cas seule la sanction pécuniaire de l'article L. 464-2 est encourue. Le dispositif vise clairement à limiter la portée de la règle du non-cumul aux actes commis par les personnes morales. En effet, en vertu du nouvel article L. 450-9, lorsque les actes d'obstruction sont mis en oeuvre par une personne physique, même à l'égard des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence, les sanctions pénales sont maintenues. Le nouvel article L. 450-10 précise que la personne morale ne pourra pas engager sa responsabilité pénale dans cette hypothèse.

L’article L. 464-2 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l’ordonnance du 9 mars 2017 viole le principe constitutionnel de nécessité des délits et des peines, dès lors que la répression administrative qu’il prévoit vise à sanctionner les mêmes faits, qualifiés de manière identique, et protège les mêmes intérêts sociaux que la répression pénale organisée par l’article L. 450-8 du même code.

Cons. constit., 26 mars 2021, LawLex202100000901JBJ.

L'entreprise peut-elle se voir infliger une sanction pénale et une sanction administrative ?

Initialement, l’assistance d’un conseil n’était pas prévue par les textes lors de l’exécution des opérations de visite et saisie. Celles-ci devant se dérouler rapidement, seule la présence de l’occupant des lieux ou de son représentant était requise, mais il était d’usage que les enquêteurs acceptent la présence des avocats de l’entreprise lors des opérations d’investigation.

L’article L. 450-4, alinéa 5, mentionne, depuis 2008, la faculté pour l’occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix. L’Administration satisfait à son obligation dès lors que cette mention figure dans l’ordonnance .

Les enquêteurs ne peuvent refuser d’autoriser l’entreprise à se faire assister d’un avocat. Ce refus constitue une violation des droits de la défense. Les opérations de visite et saisie sont irrégulières :

lorsque les agents de l’Administration ont fait obstacle à la présence des avocats des entreprises visitées ;

lorsque l’avocat se voit interdire d’accéder aux bureaux visités et de prendre la parole ;

lorsque l’avocat ne peut être contacté avant que les bureaux sélectionnés soient placés sous scellés.

En revanche, le droit à un avocat n'implique pas :

la suspension des opérations de visite et saisie en l’absence du conseil ;

le droit à des échanges téléphoniques privés avec ce dernier  ;

le droit à un nombre illimité d'avocats au cours des opérations  ;

le droit pour celui-ci, au titre de la faculté de prendre connaissance des pièces et documents avant leur saisie, de visualiser la totalité des documents au fur et à mesure de leur consultation préalable à la saisie par les rapporteurs de l’Autorité de la concurrence ;

le droit pour celui-ci de s'opposer à des saisies .

L'occupant des lieux qui a reçu par écrit, dès le début des opérations, la notification de son droit à faire appel à un avocat, ne peut prétendre qu'il n'a pas été en mesure d'exercer effectivement le droit à l'assistance d'un conseil du seul fait que les enquêteurs ne lui en ont pas fait une lecture orale.

Cass. crim., 12 sept. 2018, LawLex201800001301JBJ.

Les agents de l'Administration ne violent pas les droits de la défense lorsqu'ils exigent que l'entreprise qui appelle son avocat mette le début de la communication sur haut-parleur, afin de vérifier l'identité du correspondant.

Paris, 19 avr. 2017, LawLex201700000741JBJ.

L'Autorité de la concurrence qui impose à la société visitée de limiter à un avocat par groupe de travail, soit trois avocats, les conseils présents lors des opérations de visite et saisie, ne viole pas le droit de la personne visitée à faire appel à un conseil de son choix.

Cass. crim., 11 juill. 2017, LawLex201700001236JBJ.

La présence de l'avocat instituée par l'article L. 450-4 du Code de commerce n'a pas pour objet de soumettre les saisies effectuées à sa validation.

Paris, 6 janv. 2016, LawLex201600000022JBJ.

L'entreprise peut-elle se faire assister d'un conseil ?

Les agents habilités peuvent, en vertu de l’article L. 450-3, procéder, sans autorisation judiciaire préalable, à un certain nombre d’investigations afin de rechercher et de vérifier l’existence de pratiques contraires aux règles de la concurrence. La visite peut avoir lieu de manière inopinée. Aucun mandat spécifiant l’objet de l’enquête n’est nécessaire.

Contrairement aux enquêtes lourdes, les enquêtes simples ne sont soumises à aucun contrôle avant leur mise en œuvre puisque les pouvoirs d’investigation des agents sont limitativement énumérés. Cette règle générale est cependant assortie de deux exceptions. Une autorisation judiciaire est requise lorsque les locaux visités sont également à usage d’habitation et que l’occupant s’oppose à la mesure. Ensuite, l’accès des enquêteurs aux données des entreprises conservées et traitées par les opérateurs de télécommunication est subordonné au dépôt d'une requête préalable au contrôleur des demandes de données de connexion (arts. R. 450-4 s., C. com).

Conseil : Ne pas négliger les enquêtes simples.

La simplicité de ce mode d’enquête incite les autorités de concurrence à y recourir fréquemment (60 % des enquêtes de concurrence).

Qu'est-ce qu'une enquête simple ?

En vertu du principe de loyauté qui doit présider à la recherche des preuves, les enquêteurs doivent faire connaître aux personnes interrogées l’objet de leur enquête de manière suffisamment claire et précise.

Si les agents habilités peuvent procéder aux recherches et vérifications sans communication préalable de la procédure aux personnes concernées, leurs démarches ne doivent pas conduire les personnes entendues à faire, dans l’ignorance de l’objet de l’enquête, des déclarations sur la portée desquelles elles pourraient se méprendre et qui seraient ensuite utilisées contre elles.

L’obligation de communiquer l’objet de l’enquête n’implique pas pour autant que l’autorité prescrivant l’enquête doive au préalable délimiter le cadre de l’enquête, c’est-à-dire le marché sur lequel les investigations pourront porter. La qualification du marché relève des pouvoirs de l’Autorité de la concurrence et, en cas de recours, de la Cour d’appel de Paris .

La mention pré-imprimée sur le procès-verbal indiquant que l’objet de l’enquête a été communiqué suffit à établir qu’il a été porté à la connaissance de la personne entendue, à moins que celle-ci apporte la preuve contraire. Cette solution est peu protectrice des droits de la personne entendue. La mention pré-imprimée ne donne en effet aucune garantie sur la communication réelle de l’objet de l’enquête et ne permet aucun contrôle du périmètre de cette communication.

La preuve de la communication de l’objet de l’enquête peut donc résulter des mentions du procès-verbal :

mention de l’article L. 450-3 et demande de précisions à propos de documents régulièrement saisis ;

mention univoque de l’objet de l’enquête, du cadre légal et du secteur concerné ;

déclarations des personnes entendues consignées dans le procès-verbal.

La communication de l’objet de l’enquête peut aussi ressortir d’éléments extérieurs au procès-verbal :

lettre adressée aux personnes interrogées par la DGCCRF ;

déclarations des personnes entendues, corroborées par les procès-verbaux d’inventaire des documents communiqués ;

termes des déclarations des personnes interrogées ;

déclarations de la personne à l’origine d’une plainte.

Aucune disposition ne soumet la faculté de procéder à une enquête simple à l'obligation de se limiter à un marché préalablement désigné sans pouvoir en modifier l'étendue. Cons. conc., 3 juin 1998, LawLex200200003150JBJ.

Les enquêteurs sont-ils tenus de communiquer l'objet de leur visite ?

Les pouvoirs des enquêteurs sont limitativement énumérés aux articles L. 450-3 à L. 450-3-3 du Code de commerce. Les enquêteurs peuvent :

accéder à tous lieux utilisés à des fins professionnelles ou d’exécution d’une prestation de services, ainsi qu’à tous moyens de transport à usage professionnel ;

procéder à des inspections dans des lieux à usage mixte (professionnel et personnel) ;

exiger la communication des livres, factures et autres documents professionnels et en obtenir ou prendre copie par tous moyens et sur tous supports ;

recueillir sur convocation ou sur place les renseignements et justifications nécessaires au contrôle ;

accéder aux logiciels et données stockées, ainsi qu’aux informations propres à faciliter l’accomplissement de leur mission ;

demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle ;

agir sous couvert sans décliner leur identité jusqu’à la constatation de l’infraction, ou, lorsqu'ils recherchent la preuve d'une violation de l'interdiction des exclusivités d'importation dans les DOM COM, utiliser une identité d'emprunt ;

recourir à toute personne qualifiée (ex. expert informatique) pour les accompagner lors de leurs contrôles ;

accéder aux logiciels et données stockées ; cette prérogative permet dans les faits aux enquêteurs de prendre communication des documents informatiques de l’entreprise, donc de procéder à une véritable perquisition informatique, sans contrôle judiciaire préalable ni même un quelconque contrôle effectué à bref délai a posteriori : si la constitutionnalité du texte a été admise par le Conseil constitutionnel, au prétexte qu’il ne permettrait pas d’exiger la communication de documents autres que professionnels, cette prérogative et la façon dont elle est mise en œuvre en pratique paraissent contraires aux garanties prévues par la Convention européenne des droits de l’Homme  ;

accéder aux données des entreprises conservées et traitées par les opérateurs de télécommunications (nouvel art. L. 450-3-3).

L’article L. 450-3 du Code de commerce ne viole ni le droit au secret des correspondances, ni le respect de la vie privée, ni le principe d’inviolabilité du domicile dès lors qu’il ne permet pas d’obtenir des documents autres que professionnels ou l’entrée dans les lieux à usage d’habitation.

Cons. constit., 8 juill. 2016, LawLex201600001267JBJ.

Quels sont les pouvoirs des enquêteurs dans le cadre d'une enquête simple ?

L'article L. 450-3-1 du Code de commerce permet aux enquêteurs de faire appel à toute personne qualifiée, désignée par l'autorité administrative dont ils dépendent. Cette personne, qui peut être notamment un expert informatique, est autorisée à :

accompagner les agents lors de leurs contrôles ;

prendre connaissance de tout document ou élément nécessaire à la réalisation de sa mission ou de son expertise.

effectuer aucun acte de procédure pénale ou de police administrative ;

utiliser les informations dont il prend connaissance à cette occasion pour la mise en œuvre des pouvoirs de contrôle dont il dispose, le cas échéant, en vertu d'autres dispositions législatives ou réglementaires ;

divulguer les informations dont il a eu connaissance dans ce cadre.

Les enquêteurs peuvent-ils se faire assister par des experts ?

Les enquêteurs peuvent demander communication et copie des livres, factures ou tous autres documents professionnels.

Après avoir exigé que les enquêteurs connaissent au moins l’existence des documents demandés et qu’ils soient en mesure de les identifier, les juges se contentent aujourd’hui de vérifier qu’ils se rapportent à l’objet de l’enquête . En vertu du principe de l'autonomie procédurale, les enquêteurs ne sont pas soumis, dans le cadre de ces demandes, au respect du formalisme exigé par la Commission .

Une copie de ces documents peut être prise ou obtenue, “ par tous moyens et sur tous supports ”.

Les personnes en cause peuvent refuser de communiquer des documents couverts par le secret professionnel ou personnels . En revanche, aucune critique ne peut plus être formulée à l'égard de tout document communiqué spontanément . En outre, les enquêteurs peuvent accéder à tous documents ou éléments d’information détenus par l’Administration sans se voir opposer le secret professionnel.

Enfin, pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, les agents peuvent accéder aux logiciels et aux données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle ainsi que, le cas échéant, les moyens de déchiffrement des données informatiques.

Si, en principe, les entreprises n'ont pas l'obligation de déférer aux demandes de documents de l'Administration, l'Autorité de la concurrence peut, en cas de refus de communication, lui enjoindre de les fournir ultérieurement .

Le seul fait que des demandes visent “ tous documents ” permettant aux services d'instruction d'identifier le montant annuel total des ventes de l'entreprise ne leur confère pas un caractère imprécis et général, dès lors qu'elles visent ainsi des documents parfaitement identifiables, dont la conservation pendant dix ans est imposée par la loi.

Si l'article L. 450-3 du Code de commerce ne permet pas aux enquêteurs de demander la communication, d'une manière générale et imprécise, de tous les documents se trouvant dans les postes informatiques de l'entreprise, il ne leur impose pas pour autant de connaître a priori l'existence et la dénomination de chacun des documents fournis, dès lors qu'ils se rapportent à l'objet de l'enquête.

Paris, 26 oct. 2017, LawLex201700001736JBJ.

Le fait que, contrairement aux obligations imposées aux agents de la Commission, les services d'instruction de l'Autorité de la concurrence n'aient pas indiqué la base juridique et le but de leur demande, précisé les renseignements demandés et fixé le délai dans lequel ils devaient être fournis ne peut entraîner l'annulation de la procédure, dès lors qu'en vertu du principe d'autonomie procédurale, seules les modalités prévues par l’article L. 450-3 du Code de commerce s'appliquent à eux.

Aut. conc., 29 déc. 2023, LawLex202400000233JBJ.

Le droit de communication prévu par l'article L. 450-3 du Code de commerce ne porte pas atteinte au droit au respect de la vie privée dès lors qu'il s'exerce en dehors de toute contrainte sur l'entreprise et ne porte pas sur des documents personnels ou couverts par le secret professionnel.

Aut. conc., 6 déc. 2016, LawLex201600002002JBJ.

Une entreprise ne peut, a posteriori, prétendre que des courriels ont été consultés et saisis par les agents eux-mêmes, en l'absence d'autorisation judiciaire préalable, alors que les mentions du procès-verbal des services d'instruction qu'elle a signé sans réserves établissent qu'elle les a communiqués volontairement.

Paris, 16 nov. 2023, LawLex202300013688JBJ.

En vertu de l'article L. 450-3 du Code de commerce, seuls les documents volontairement communiqués peuvent être saisis, même si en cas de refus de communication, l'Autorité peut enjoindre à l'entreprise de les fournir ultérieurement.

Quels documents les enquêteurs peuvent-ils se faire communiquer ?

L’article L. 450-3 permet aux agents d’accéder, pour le contrôle des opérations faisant appel à l’informatique, aux logiciels et aux données stockées ainsi qu’à la restitution en clair des informations propres à faciliter l’accomplissement de leurs missions. Ils peuvent en demander la transcription par tout traitement approprié des documents directement utilisables pour les besoins du contrôle et exiger que les moyens indispensables pour “ effectuer leurs vérifications ” soient mis à leur disposition.

En principe ces dispositions autorisaient uniquement les agents à se faire présenter des documents informatiques préalablement définis et non à procéder eux-mêmes à une fouille de l’ordinateur, puisqu’ils ne sont pas habilités dans le cadre de l’enquête simple à fouiller dans les documents de l’entreprise.

L’intervention du législateur est sans équivoque en ce sens, comme le montrent les travaux parlementaires :

Le droit des affaires en 500 questions

115. L'entreprise peut-elle demander que des documents couverts par le secret d'affaires soient écartés de la procédure ?

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