Introduction

Convention écrite

Déséquilibre significatif

Rupture brutale des relations établies

Enquête de concurrence – Droit français

Action civile de concurrence

Droit français de la concurrence

Enquête de concurrence – Droit européen

Droit européen de la concurrence

Restrictions verticales

Droit de la distribution

Responsabilité du fait des produits défectueux

Droit de la consommation

Prohibition des mesures d’effet équivalent

Droit européen des affaires

Corruption

Compliance

Droit économique

Pacte d’actionnaires

Révocation des dirigeants

Abus du droit de vote

Sociétés

Action en contrefaçon

Droits conférés par la marque

Conditions de la brevetabilité

Propriété industrielle

Révision du loyer commercial

Renouvellement du bail commercial

Déspécialisation

Baux commerciaux

Réforme du droit des contrats

Réforme du droit des contrats spéciaux

Avant-contrat de vente

Obligation de délivrance conforme

Qualification du contrat d’entreprise

Effets du mandat à l’égard des tiers

Contrats d’affaires

Contrats en cours

Revendications

Plan de cession

Procédures collectives

Atteintes aux données personnelles

Droit pénal des affaires

Droit commercial

Le droit des affaires en 500 questions

Toute entrave, même d’importance mineure, à la libre circulation des marchandises est prohibée par les articles 34 et 35 TFUE. Contrairement au droit de la concurrence, l’article 34 TFUE ne fait pas de distinction entre les mesures selon l’intensité des effets qu’elles ont sur les échanges au sein de l’Union. Ainsi, une mesure nationale susceptible d’entraver les importations doit être qualifiée d …

Toutes les entraves à la libre circulation, quelle que soit leur importance, sont-elles prohibées ?

Le principe de libre circulation des marchandises représente un élément essentiel de la construction européenne puisque celle-ci a pour objet, selon l’article 3 TUE, l’établissement d’un marché intérieur. Il s’agit non seulement d’éliminer les obstacles directs aux échanges, comme les droits de douane, mais aussi d’empêcher les États de restaurer de façon déguisée des barrières tarifaires ou fiscales ou des contingentements. Aussi les articles 34 et 35 TFUE interdisent-ils les restrictions quantitatives à l’importation, à l’exportation ou au transit et toutes les mesures d’effet équivalent entre tous les États membres.

Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d’entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre États membres doit être considérée comme une mesure d’effet équivalant à des restrictions quantitatives. Peu importe l’objet de la mesure dès lors qu’elle présente un risque d’entrave par ses effets.

Quel est le domaine de la prohibition ?

L’article 28 TFUE précise que l’Union est fondée sur une union douanière qui “ s’étend à l’ensemble des échanges de marchandises ”. La notion de marchandises est comprise largement par les autorités européennes. Elle recouvre toutes les catégories de biens ou marchandises importés ou exportés, dès lors qu’il s’agit de “ produits appréciables en argent et susceptibles, comme tels, de former l’objet de transactions commerciales ” . Tout objet susceptible d’être transporté par-delà une frontière pour donner lieu à des transactions commerciales est soumis à l’article 34 TFUE, quelle que soit la nature de ces transactions, à l’exception des produits dont le commerce est interdit, tels que les stupéfiants .

Le principe de libre circulation s’applique non seulement aux produits originaires des États membres, mais encore aux produits en provenance de pays tiers qui se trouvent en libre pratique dans les États membres.

Une marchandise constitue une marchandise originaire d’un État membre lorsqu’elle a été entièrement obtenue dans cet État. Les marchandises dans la production de laquelle sont intervenus plusieurs pays ou territoires sont considérées comme originaires de celui où elles ont subi leur dernière transformation substantielle (C. douanes, art. 60). Lorsqu’elle ne présente aucune de ces qualités, la marchandise est dite “ non Union ”.

Pour circuler au sein de l’Union, une marchandise non européenne doit être mise en libre pratique (art. 201, C. douanes), laquelle suppose l’accomplissement des formalités d’importation prévues et l’acquittement des droits de douane et taxes d’effet équivalent exigibles, sans aucune ristourne totale ou partielle de ces droits et taxes (art. 29 TFUE ; art. 201 C. douanes) . La marchandise mise en libre pratique dans l’Union bénéficie de la règle de l’égalité de traitement, qui permet de l’assimiler aux produits originaires des États membres, notamment en cas de réimportation dans un autre État membre, quelle que soit son origine première.

Conseil : Ne pas oublier d’effectuer une déclaration de mise en libre pratique.

Pour être admis en libre pratique, le produit doit avoir été soumis à la procédure administrative de dédouanement lors de son importation au sein de l’Union (classement dans la nomenclature tarifaire, identification de son origine, calcul de sa valeur douanière et établissement des droits dus).

Les biens de caractère artistique, historique, archéologique ou ethnographique, qui sont des produits appréciables en argent susceptibles de faire l'objet de transactions commerciales, constituent des marchandises soumises au principe de libre circulation.

CJCE, 10 décembre 1968, n◦ 7-68, LawLex200500005806JBJ.

Le CBD, extrait de la plante cannabis sativa dans son intégralité, ne comportant pas de principe psychoactif en l'état actuel des connaissances scientifiques, il serait contraire au but et à l'esprit général de la convention unique sur les substances psychotropes d'inclure celui-ci dans la définition des ``stupéfiants'', au sens de cette convention, en tant qu'extrait de cannabis.

CJUE, 4e ch., 19 novembre 2020, n◦ C-663/18, LawLex202000003118JBJ.

La seule introduction matérielle des produits sur le territoire douanier de l'Union européenne ne suffit pas à caractériser une première mise dans le commerce de l'Union.

CJCE, gr. ch., 18 octobre 2005, n◦ C-405/03, LawLex200600002341JBJ.

Qu'entend-on par marchandise européenne ?

En principe, seules les mesures étatiques sont visées par la prohibition des mesures unilatérales restrictives ou d’effet équivalent, à l’exclusion des actes ou comportements imputables à des personnes privées ou des groupements professionnels, sauf si l’organisation professionnelle en cause dispose de prérogatives de puissance publique.

Toutefois, la notion d’Etat s’interprète largement car elle inclut l’ensemble des autorités des États membres. Une mesure émanant d’un opérateur privé peut donc être imputée à l’Etat . De même, les actes des autorités européennes relèvent des articles 34 et 35 TFUE .

La directive 70-50, aujourd’hui abrogée, mais fréquemment utilisée par les autorités européennes, précise qu’il faut entendre par mesures au sens de l’article 34 TFUE les “ dispositions législatives, réglementaires et administratives, les pratiques administratives, ainsi que tous actes émanant d’une autorité publique, y compris les incitations ”. Le fait que la mesure soit revêtue ou non de la force obligatoire ou qu’elle soit ou non appliquée est indifférent.

Conseil : une incitation, une simple inaction ou carence ou encore une campagne publicitaire peuvent être qualifiées de mesures étatiques restrictives.

La campagne publicitaire orchestrée par un organisme revêtant la forme d'une société à responsabilité limitée constitue une mesure imputable à l'Etat au sens de l'article 34 TFUE. CJCE, 24 novembre 1982, n◦ 249-81, LawLex200500005890JBJ.

La concrétisation d'une disposition nationale qui prévoit une obligation générale d'identifier les emballages pris en charge par une entreprise par une obligation de marquage consistant dans l'apposition du logo Point vert, ne peut pas être qualifiée d'entrave au sens de l'article 34 TFUE puisque cette dernière obligation résulte d'un contrat passé entre des opérateurs privés.

CJCE, 5e ch., 6 juin 2002, n◦ C-159/00 LawLex200500006888JBJ.

L'interdiction des restrictions quantitatives ainsi que des mesures d'effet équivalent vaut non seulement pour des mesures nationales mais également pour des mesures émanant des institutions européennes.

CJCE, 2e ch., 17 mai 1984, n◦ 15-83, LawLex200500005897JBJ.

La prohibition concerne-t-elle uniquement les règles nationales ?

Une législation nationale relative à la libre circulation des marchandises sur le territoire national ne relève pas de l’interdiction des articles 34 et 35 TFUE dès lors qu’elle n’a pas de lien avec l’importation ou l’exportation des produits et n’est donc pas de nature à entraver le commerce intracommunautaire.

L’article 34 TFUE ne peut, cependant, pas être écarté au seul motif que tous les éléments sont cantonnés à l’intérieur d’un seul État membre. En effet, les règles relatives à la libre circulation des marchandises s’appliquent dès lors que la réglementation en cause, qui vise indistinctement les produits nationaux et les produits importés, est susceptible de constituer une entrave potentielle au commerce entre États membres ou qu’il existe un lien de rattachement avec l’importation de marchandises dans le commerce intracommunautaire .

Une réglementation nationale réservant l'emploi du label ``montagne'' pour des pro- duits fabriqués et commercialisés uniquement dans des régions montagneuses de cet Etat, est susceptible d'être qualifiée de mesure d'effet équivalent à des restrictions quantitatives dès lors qu'elle présente un risque de discrimination des produits importés par rapport aux produits d'origine nationale.

CJCE, 5e ch., 7 mai 1997, n◦ C-321/94 LawLex200500005884JBJ.

La prohibition concerne-t-elle les situations purement internes ?

Une discrimination à rebours consiste à placer les produits nationaux dans une situation moins favorables que ceux provenant d’autres Etats membres.

Elles sont admises en matière de libre circulation des marchandises puisque l’article 34 n’a pas pour objet d’assurer que les marchandises d’origine nationale bénéficient du même traitement que les marchandises importées .

Une législation nationale peut imposer l'utilisation d'une dénomination de vente aux seuls produits nationaux et non aux produits importés légalement fabriqués et commercialisés sous une autre dénomination dans un autre Etat membre.

CJCE, 6e ch., 16 janvier 2003, n◦ C-14/00, LawLex200400003445JBJ.

Qu'est-ce qu'une discrimination à rebours ?

Le principe de libre circulation des marchandises oblige chaque État membre à accepter les produits légalement fabriqués et/ou commercialisés dans les autres États membres et qui ne font pas l’objet d’une mesure d’harmonisation européenne, même si les prescriptions techniques ou qualitatives diffèrent de celles imposées à ses propres produits, dès lors qu’un niveau équivalent de protection des divers intérêts légitimes en jeu est assuré .

Le principe de reconnaissance mutuelle découle de l’arrêt Cassis de Dijon, qui a fait l’objet d’une communication interprétative de la Commission. Il constitue, selon la Commission, “ un puissant facteur d’intégration économique qui s’inscrit dans le respect de la subsidiarité ”, car il permet d’assurer la libre circulation dans les secteurs non harmonisés ou partiellement harmonisés, évitant ainsi la mise en place systématique d’une réglementation détaillée au niveau européen tout en favorisant le respect des traditions locales, régionales et nationales et le maintien de la diversité des produits. Les seules exceptions à ce principe consistent dans des restrictions justifiées par les motifs énoncés à l’article 36 TFUE ou d’autres raisons impérieuses d’intérêt public et proportionnées à l’objectif qu’elles poursuivent .

Dès lors qu'elles sont légalement produites et commercialisées dans l'un des Etats membres, des boissons spiritueuses doivent pouvoir être introduites dans tout autre Etat membre sans que puisse être opposée à l'écoulement de ces produits, une prohibition légale de commercialiser des boissons comportant un degré d'alcoolisation inférieur à la limite dé- terminée par la réglementation nationale.

CJCE, 20 février 1979, n◦ 120-78 LawLex200500005788JBJ.

Pour des motifs de protection de la santé publique, une réglementation nationale peut soumettre à autorisation préalable la mise sur le marché d'un produit ayant déjà fait l'objet d'une autorisation dans un autre Etat membre à condition que ne soient pas exigés sans nécessité des analyses techniques ou chimiques ou des essais en laboratoire lorsque les mêmes analyses et essais ont déjà été effectués dans l'État d'exportation et leurs résultats mis à la disposition des autorités compétentes de l'Etat d'importation.

CJCE, 6e ch., 17 septembre 1998, n◦ C-400/96 LawLex200500005966JBJ.

Le principe de reconnaissance mutuelle impose-t-il d'accepter les marchandises fabriquées dans un autre État membre dans tous les cas ?

Toute entrave, même d’importance mineure, à la libre circulation des marchandises est prohibée par les articles 34 et 35 TFUE. Contrairement au droit de la concurrence, l’article 34 TFUE ne fait pas de distinction entre les mesures selon l’intensité des effets qu’elles ont sur les échanges au sein de l’Union. Ainsi, une mesure nationale susceptible d’entraver les importations doit être qualifiée de mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative même si l’entrave est faible et s’il existe d’autres possibilités d’écoulement des produits importés.

Les restrictions quantitatives, prohibées par l’article 34 TFUE, sont définies comme des limitations totales ou partielles d’importation ou de transit (ex. quotas, contingentements). Cette définition englobe toute mesure d’origine nationale susceptible d’entraver les importations, même si elle s’applique indistinctement aux produits nationaux. Elle recouvre ainsi en partie la notion de mesure d’effet équivalent.

Qu'est-ce qu'une restriction quantitative ?

La directive 70/50 du 22 décembre 1969, aujourd’hui abrogé, définit les mesures d’effet équivalent comme les mesures d’effet équivalent comme “ les dispositions législatives, réglementaires et administratives, les pratiques administratives, ainsi que tous actes émanant d’une autorité publique, y compris les incitations [...] qui rendent les importations soit impossibles soit plus difficiles ou onéreuses que l’écoulement de la production nationale ”, définition reprise en substance par le juge .

Définie de manière très large par l’arrêt Dassonville , la notion de mesure d’effet équivalent vise tant les restrictions que les interdictions d’importation. On peut distinguer deux types de mesures d’effet équivalent : les mesures discriminatoires qui frappent spécifiquement les produits importés et constituent des mesures illicites par nature et les mesures indistinctement applicables à tous les produits, telles que celles concernant les caractéristiques du produit, l’utilisation du produit ou ses modalités de vente, qui ne sont pas nécessairement illicites.

L'article 34 TFUE tend à l'élimination de toutes entraves à la libre circulation des marchandises et, en particulier, de celles qui visent spécifiquement les produits importés ou qui s'appliquent aux produits importés et aux produits nationaux selon des conditions différentes, de manière à rendre plus difficile ou plus onéreuse la commercialisation des produits importés.

CJCE, 7 avril 1981, n◦ 132-80 LawLex200500006086JBJ.

Toute réglementation commerciale des États membres susceptible d'entraver directement ou indirectement, actuellement ou potentiellement, le commerce entre États membres constitue une mesure d'effet équivalent à des restrictions quantitatives.

CJCE, 11 juillet 1974, n◦ 8/74, LawLex200400003083JBJ.

Qu'est-ce qu'une mesure d'effet équivalent ?

Les mesures nationales, qui ont pour objet de frapper spécifiquement ou au moins plus lourdement les produits importés que les produits nationaux, sont par nature discriminatoires. Certaines mesures en apparence restrictives ne sont pas discriminatoires dès lors qu’elles répondent à un besoin spécifique des produits en cause ou ne prévoient pas de difficulté supplémentaire pour l’importation des produits.

Conseil : Constituent, en pratique, des mesures spécifiquement applicables aux produits importés :

l’exigence d’un titre particulier pour l’importation ;

le contrôle sanitaire ou phytosanitaire ;

l’exigence de conditions financières particulières ;

l’indication d’origine spécifique aux produits importés ;

les mesures ayant pour objet ou pour effet d’avantager ou de limiter la production nationale.

Dans quels cas des mesures nationales peuvent-elles être qualifiées de mesures discriminatoires ?

Depuis l’arrêt “ Cassis de Dijon ”, la prohibition de l’article 34 TFUE s’applique à toute réglementation commerciale susceptible d’entraver le commerce entre États membres, qu’elle soit ou non indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés, dès lors qu’elle n’est pas nécessaire pour satisfaire à des exigences impératives “ tenant, notamment, à l’efficacité des contrôles fiscaux, à la protection de la santé publique, à la loyauté des transactions commerciales et à la défense des consommateurs ” ou ne peut être justifiée au titre de l’article 36 TFUE.

L’arrêt Keck et Mithouard a cependant limité la prohibition aux caractéristiques du produit : une réglementation qui concerne les modalités de vente - et non les conditions relatives au produit - et qui s’applique de façon non discriminatoire à tous les opérateurs et opérations, n’est pas susceptible de constituer une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative . En optant pour un contrôle de qualification fondé sur la nature de la mesure étatique, la Cour a réduit le champ d’application de la jurisprudence Cassis de Dijon qui ne vaut plus que pour les règles nationales concernant directement les produits et est inapplicable à celles relatives à leur mise sur le marché.

Le système consacré par l’arrêt Keck et Mithouard a l’avantage de maintenir l’efficacité de la jurisprudence Dassonville à l’égard de toute restriction quantitative déguisée tout en faisant échapper les législations commerciales générales à son entreprise.

La mesure nationale qui limite ou interdit certaines modalités de vente à perte ne peut être considérée comme une mesure d'effet équivalent dès lors qu'elle est indistinctement applicable aux produits nationaux et aux produits importés et affecte de la même manière, en droit comme fait, la commercialisation des produits nationaux et des produits en prove- nance d'autres États membres.

CJCE, 24 novembre 1993, n◦ C-267/91 LawLex200200000141JBJ.

Une réglementation nationale indistinctement applicable aux produits importés et aux produits nationaux est-elle susceptible de faire obstacle à la libre circulation des marchandises ?

On entend traditionnellement par “ caractéristiques ” du produit sa dénomination, sa forme, ses dimensions, son poids, sa composition, sa présentation ou son conditionnement.

Depuis l’arrêt Cassis de Dijon, même indistinctement applicables aux produits nationaux et aux produits importés légalement fabriqués dans un autre État membre, les législations nationales concernant directement les produits sont de nature à entraver le commerce entre États membres si elles ne sont pas justifiées par des exigences impératives.

Conseil : Sont généralement qualifiées de caractéristiques du produit :

les réglementations en matière de prix  ;

les normes techniques ou de fabrication  ;

les obligations en matière de collecte des déchets d’emballage ou de consignation  ;

les règles en matière d’étiquetage ou de marquage .

Une réglementation nationale obligeant les détaillants à respecter certains prix pour la vente au détail, qui défavorise l'écoulement des seuls produits importés sur le marché, ne peut être justifiée que pour les motifs prévus à l'article 36 TFUE et non par des exigences impératives.

CJCE, 5e ch., 29 janvier 1985, n◦ 231-83 LawLex200200003503JBJ.

La législation qui interdit sur le territoire national la commercialisation de pain dont le degré d'humidité est supérieur ou la teneur en cendres inférieure à certains taux ou qui contient certains ingrédients, tels que le son, oblige à une fabrication différenciée selon la destination du pain et constitue une mesure d'effet équivalant à une restriction quantitative.

CJCE, 1re ch., 13 mars 1997, n◦ C-358/95 LawLex200400003018JBJ.

Une réglementation nationale qui remplace un système global de collecte des déchets d'emballages par un système de consignation et de reprise individuelle ne concerne pas les modalités de vente car elle oblige les producteurs concernés à modifier certaines indications sur leurs emballages.

CJCE, gr. ch., 14 décembre 2004, n◦ C-309/02 LawLex200400003416JBJ.

La réglementation nationale qui impose l'utilisation d'une langue déterminée pour l'étiquetage des denrées alimentaires est contraire à l'article 34 TFUE et à la directive relative à l'étiquetage des denrées alimentaires dès lors qu'elle ne prévoit pas l'utilisation d'une autre langue facilement comprise par les acheteurs ou l'information de ces derniers par d'autres mesures.

CJCE, 12 septembre 2000, n◦ C-366/98 LawLex200500005999JBJ.

Quelles sont les caractéristiques du produit visées par la prohibition ?

La jurisprudence distingue les caractéristiques du produit de son usage. La réglementation qui n’a ni pour objet ni pour effet de traiter moins favorablement des produits en provenance d’autres États membres, mais qui restreint l’utilisation d’un produit sur le territoire national, constitue une mesure d’effet équivalent et est contraire à l’article 34 TFUE, dans la mesure où elle peut, en fonction de sa portée, avoir une influence considérable sur le comportement du consommateur qui n’aura qu’un intérêt réduit à acheter le produit en cause : en rendant l’utilisation d’un produit marginale, voire hypothétique, sur son territoire, la mesure nationale dissuade sa consommation et donc son importation .

L'interdiction d'utiliser un motocycle avec une remorque spécialement conçue pour celui-ci constitue une mesure d'effet équivalent à des restrictions quantitatives à l'importation, dès lors qu'il exerce une influence considérable sur le comportement des consommateurs de nature à fermer l'accès de ce produit au marché national.

CJCE, gr. ch., 10 février 2009, n◦ C-110/05 LawLex200900000227JBJ.

Les mesures concernant l'usage d'un produit sont-elles susceptibles de constituer une mesure d'effet équivalent ?

Depuis l’arrêt Keck et Mithouard, la jurisprudence établit une distinction entre modalités de vente et caractéristiques du produit, les premières bénéficiant d’une présomption de légalité en raison des liens plus lâches qu’elles entretiennent avec la libre circulation des marchandises. La notion de modalités de vente du produit englobe les modes de promotion, de distribution et plus généralement les conditions de commercialisation du produit .

La présomption de légalité dont bénéficient les modalités de vente n’est, toutefois, pas irréfragable. Le juge européen ne peut exclure d’emblée la prohibition de l’article 34 TFUE sans vérifier que la mesure nationale, bien qu’indistinctement applicable, n’affecte pas différemment et plus lourdement, en droit comme en fait, la commercialisation des produits importés.

Conseil : Ont été qualifiées de modalités de vente :

les réglementations fixant un prix de prix de vente unique  ;

les règles interdisant la commercialisation sur internet  ou par correspondance  ;

la réglementation prohibant la publicité télévisée pour certains secteurs économiques .

Une disposition nationale qui interdit totalement certaines modalités de vente telles que la publicité télévisée, ne relève pas du domaine d'application de l'article 34 TFUE à moins qu'elle n'affecte pas de la même manière, en droit comme en fait, la commercialisation des produits nationaux et de ceux provenant d'autres États membres.

CJCE, 9 juillet 1997, n◦ C-34/95 LawLex200300001814JBJ.

La réglementation autrichienne qui interdit aux importateurs de livres en langue allemande de fixer un prix inférieur au prix de vente au public fixé ou conseillé par l'éditeur dans l'État d'édition est contraire à l'article 34 TFUE, dès lors qu'elle empêche les importateurs autrichiens et éditeurs étrangers de fixer les prix minimaux au détail selon les caractéristiques du marché d'importation, alors que les éditeurs autrichiens sont libres de fixer eux-mêmes, pour leurs produits, de tels prix planchers pour la vente au détail sur le marché national.

CJCE, 2e ch., 30 avril 2009, n◦ C-531/07 LawLex200900001591JBJ.

La réglementation nationale qui interdit la commercialisation des lentilles de contact par Internet constitue une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative.

CJUE, 3e ch., 2 décembre 2010, n◦ C-108/09 LawLex201000001318JBJ.

L'interdiction de vendre par correspondance des médicaments afin d'en réserver exclusivement la commercialisation aux pharmacies est contraire à l'article 34 TFUE dans la mesure où elle gêne davantage l'accès au marché des produits en provenance d'autres États membres que celui des produits nationaux.

CJCE, 11 décembre 2003, n◦ C-322/01 LawLex200400003348JBJ.

Une législation nationale qui interdit la publicité télévisée dans le secteur de la distribution concerne les modalités de vente des produits dans la mesure où elle interdit une forme de promotion d'une certaine méthode de commercialisation.

CJCE, 6e ch., 9 février 1995, n◦ C-412/93 LawLex200300001815JBJ.

Les modalités de vente sont-elles soumises à la prohibition de l'article 34 TFUE ?

Toute mesure nationale qui établit une différence de traitement entre le commerce intérieur d’un État membre et son commerce d’exportation, de manière à assurer un avantage particulier à la production nationale ou au marché intérieur de l’État intéressé, constitue une mesure d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’exportation, quel que soit le but en vue duquel elle a été instituée. L’article 35 TFUE vise tant les entraves dressées à la frontière ou à proximité immédiate de celle-ci que celles mises en œuvre à l’intérieur de l’État d’exportation lorsqu’un passage de frontière est envisagé.

Dans son arrêt Groenveld, la Cour de justice a soumis les mesures d’effet équivalant à une restriction quantitative à l’exportation à un régime spécifique bien que les articles 34 et 35 TFUE soient rédigés de manière identique. L’interdiction de l’article 35 TFUE ne s’applique pas, selon le juge de l’Union, aux mesures nationales qui ne comportent aucune différence de traitement entre produits destinés à l’exportation et produits commercialisés à l’intérieur de l’État membre concerné .

La Cour de justice est cependant revenue sur son interprétation en alignant le domaine d’application de l’article 35 TFUE sur celui de l’article 34. Désormais, la prohibition de l’article 35 s’applique même si la mesure vise indistinctement les exportations et les ventes nationales, à moins qu’elle ne soit justifiée par des exigences impératives .

Une mesure nationale interdisant à tout fabricant de détenir en stock et de transformer des produits ne constitue pas une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'exportation dès lors que la prohibition s'applique objectivement à la production de marchandises d'un certain type sans faire de distinction entre celles destinées au marché national et celles destinées à l'exportation.

CJCE, 2e ch., 8 novembre 1979, n◦ 15-79 LawLex200500006691JBJ.

Même si la législation nationale qui interdit au fournisseur, lors d'une vente à distance, d'exiger avant l'expiration du délai de rétractation le numéro de la carte de paiement du consommateur, s'applique à tous les opérateurs agissant sur le territoire national, elle constitue une mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'exportation dès lors qu'elle affecte davantage les ventes transfrontalières.

CJCE, gr. ch., 16 décembre 2008, n◦ C-205/07 LawLex200800002231JBJ.

Qu'entend-on par mesure d'effet équivalent à une restriction quantitative à l'exportation ?

Le Traité sur le fonctionnement de l’Union européenne institue, à l’article 36, de véritables exceptions à la libre circulation des marchandises. Tout en encadrant les exceptions légales, le juge a procédé à un assouplissement du principe de prohibition qui l’a conduit à introduire, à côté des justifications de l’article 36 TFUE, un certain nombre de dérogations jurisprudentielles. A ces limites légales et jurisprudentielles s’ajoutent celles fondées, plus généralement, sur les principes généraux du droit ou la théorie de l’abus de droit.

Le principe de libre circulation des marchandises, liberté fondamentale consacrée par le Traité, doit être concilié avec les droits fondamentaux dont le respect s’impose tant à l’Union qu’à ses Etats membres. Ainsi, la protection de droits fondamentaux, tels que les libertés d’expression et de réunion (art. 10 et 11 CEDH), peut justifier une restriction à la libre circulation des marchandises .

Selon la théorie de l’abus de droit, un Etat membre est en droit de prendre des mesures restrictives afin d’empêcher que certains de ses ressortissants ne tentent de se soustraire à l’emprise de sa législation nationale en se prévalant abusivement ou frauduleusement des normes européennes. Les juridictions nationales peuvent, au cas par cas, en se fondant sur des éléments objectifs, tenir compte du comportement abusif ou frauduleux des personnes concernées pour leur refuser le bénéfice des dispositions du droit européen, mais doivent également prendre en considération les objectifs poursuivis par les dispositions européennes concernées .

La protection de droits fondamentaux tels que les libertés d'expression et de réunion est de nature à justifier une restriction à la libre circulation des marchandises.

CJCE, 12 juin 2003, n◦ C-112/00 LawLex200400003352JBJ.

La règlementation imposant le prix des livres édités en France, exportés dans un autre État membre puis réimportés en France, relève de la libre circulation des marchandises sauf

dans les cas où des éléments objectifs établiraient que les livres en cause auraient été exportés aux seules fins de leur réimportation dans le but de contourner la législation nationale.

CJCE, 10 janvier 1985, n◦ 229-83 LawLex200200003506JBJ.

Existe-t-il des exceptions au principe d'interdiction des mesures d'effet équivalent ?

L’article 36 TFUE dresse une liste limitative des exceptions légales au principe d’interdiction des mesures d’effet équivalent :

Moralité publique, ordre public et sécurité publique

Les raisons de moralité publique sont largement admises par la Cour de justice, qui reconnaît que les États membres doivent pouvoir librement apprécier le niveau auquel ils entendent défendre la moralité publique sur leur territoire. Il leur appartient donc d’en déterminer les exigences selon leur propre échelle de valeurs et dans la forme qu’ils ont choisie, mais en respectant le principe de proportionnalité .

Dotés d’une compétence exclusive pour le maintien de l’ordre public et la sauvegarde de la sécurité intérieure, les États membres jouissent d’une large marge d’appréciation pour déterminer, en fonction de la particularité des contextes sociaux et de l’importance qu’ils attachent à un objectif légitime au regard du droit européen, les mesures qui sont de nature à obtenir des résultats concrets. La notion d’ordre public est cependant encadrée . Il ne suffit pas, non plus, qu’une réglementation nationale soit assortie de sanctions pénales pour relever de l’ordre public. Enfin, l’État membre doit démontrer qu’il ne peut faire face aux troubles qu’il invoque par d’autres moyens à sa disposition.

Protection de la santé publique et de la vie des personnes

La protection de la santé publique permet de justifier les contrôles sanitaires aux frontières. Elle figure au premier rang des biens ou intérêts protégés par l’article 36 TFUE . A défaut d’harmonisation, chaque État membre décide du niveau auquel il entend assurer la protection de la santé et la vie des personnes, tout en tenant compte des exigences de la libre circulation des marchandises à l’intérieur de l’Union . Le fait qu’un État membre ait adopté des règles moins strictes que celles imposées par un autre État membre ne signifie cependant pas que ces dernières soient disproportionnées .

Protection du bien-être des animaux et des végétaux

La protection du bien-être des animaux constitue un objectif légitime d’intérêt général consacré à l’article 13 TFUE. Une mesure nationale est jugée disproportionnée par rapport à l’objectif de protection de la santé des animaux lorsque le risque de contamination est extrêmement faible ou lorsque des mesures moins restrictives existent .

Les besoins de la production végétale doivent être, dans tous les cas, conciliés avec les impératifs de la protection de la santé humaine et animale compte tenu des progrès de la connaissance scientifique en la matière .

Les États membres peuvent définir leurs trésors nationaux et prendre les mesures nécessaires pour en assurer la protection dans le marché intérieur. On entend par trésors nationaux ceux qui ont une valeur artistique, historique ou archéologique .

Un contrôle uniforme des exportations des biens culturels aux frontières extérieures de l’Union est organisé par le règlement 116-2009 qui s’applique non seulement aux trésors nationaux définis par les États membres, mais aussi à diverses catégories de biens culturels.

Afin de lutter contre les trafics illicites d’œuvres d’art, le contrôle préventif des exportations est complété par la directive 2014-60, qui organise la restitution des biens culturels ayant quitté illicitement le territoire d’un État membre.

Protection de la propriété industrielle et commerciale

Droits exclusifs, les droits de propriété industrielle et commerciale sont aussi des droits consacrés nationalement et donc susceptibles de créer un obstacle à la libre circulation des marchandises au sein de l’Union . L’exercice des droits de propriété intellectuelle ne doit pas entraver la libre circulation des marchandises au-delà de ce qu’exige la sauvegarde des droits qui constituent l’objet spécifique d’une telle protection. La portée de cet objet se définit par référence à la théorie de l’épuisement des droits : le droit exclusif conféré au détenteur d’un droit de propriété intellectuelle s’épuise pour les produits visés après leur première mise en circulation sur le territoire du marché intérieur . L’objet spécifique du droit, qui consiste notamment dans la première mise en circulation du produit, est licite au regard du droit européen, dès lors qu’il correspond à sa fonction essentielle .

L’article 36 TFUE est d’interprétation stricte : seules les raisons figurant au texte peuvent être invoquées. Il ne peut s’agir que d’hypothèses de nature non économique, à moins que le fonctionnement, non seulement de l’économie de l’État, mais surtout de ses institutions et de ses services publics essentiels, et la survie de sa population en dépendent . La charge de la preuve pèse sur l’État qui invoque l’exception pour s’opposer à l’entrée d’un produit sur son territoire.

Le juge applique par ailleurs un test de proportionnalité comparable à celui mis en œuvre en droit de la concurrence dans le cadre de l’article 101, paragraphe 3 : pour que la restriction ne constitue pas un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée, elle doit être à la fois directement liée à l’intérêt à protéger, indispensable et non disproportionnée. Une relation directe doit exister entre la mesure restrictive et l’intérêt à protéger . Un risque d’atteinte à l’intérêt général doit être établi. Le juge vérifie également que la protection recherchée est indispensable et ne peut pas être assurée par d’autres moyens . Enfin, même admise dans son principe, la mesure restrictive en cause ne doit pas dépasser ce qui est nécessaire pour assurer la protection des intérêts visés .

Une réglementation nationale interdisant toute importation d'objets présentant un caractère indécent ou obscène peut être justifiée par des motifs de moralité publique et ne constitue pas un moyen de discrimination arbitraire ou une restriction déguisée dans le commerce entre États membres en l'absence d'un commerce licite pour les mêmes marchandises à l'intérieur de l'État membre concerné.

CJCE, 1re ch., 14 décembre 1979, n◦ 34-79 LawLex200500005800JBJ.

Une exception d'ordre public ne saurait être invoquée par un État membre pour pro- téger ses intérêts économiques.

CJCE, 11 juin 1985, n◦ 288-83 LawLex200500005930JBJ.

La notion d'ordre public au sens de l'article 36 TFUE ne peut être étendue de façon à inclure des considérations tenant à la protection des consommateurs.

CJCE, 6 novembre 1984, n◦ 177-83 LawLex200500006776JBJ.

La protection des droits exclusifs découlant du brevet justifie la faculté donnée à son titulaire de s'opposer à la commercialisation dans un État membre d'un produit qui a été fabriqué dans un autre État membre par le bénéficiaire d'une licence obligatoire.

CJCE, 1re ch., 9 juillet 1985, n◦ 19-84 LawLex200300003020JBJ.

Une entreprise établie dans un État membre peut légitimement s'opposer, en vertu d'un droit de marque et du droit au nom commercial, protégés par la législation de cet État, à l'importation de produits d'une entreprise établie dans un autre État membre et revêtus, en vertu de la législation de cet État, d'une dénomination prêtant à confusion avec la marque et le nom commercial de la première entreprise, à condition cependant qu'il n'existe entre les entreprises en cause aucune sorte d'entente restrictive de concurrence ou de rapport de dépendance, juridique ou économique, et que leurs droits respectifs aient été créés indépendamment les uns des autres.

CJCE, 1re ch., 22 juin 1976, n◦ 119-75 LawLex200300003019JBJ.

Le contexte socio-économique très difficile dans lequel le marché national des fruits et légumes se serait trouvé après l'adhésion d'un autre État membre ne peut servir de justification à l'abstention de prendre toutes les mesures nécessaires et proportionnées afin d'empêcher que des actions de particuliers n'entravent la libre circulation des produits.

CJCE, 9 décembre 1997, n◦ C-265/95 LawLex200500005896JBJ.

Une mesure restrictive des échanges entre États membres ne peut être justifiée par le souci d'un État membre d'assurer la survie d'une entreprise.

CJCE, 28 mars 1995, n◦ C-324/93 LawLex200500006020JBJ.

Une législation nationale restrictive qui poursuit des objectifs d'ordre économique, en matière de politique énergétique et de recherche et développement, ne peut être justifiée au titre de l'article 36

TFUE. CJCE, 5 juin 1986, n◦ 103-84 LawLex200500006429JBJ.

Une mesure nationale qui interdit l'importation et la commercialisation sous la dénomination ``vinaigre'' du vinaigre autre qu'à base de vin ne peut être légitimée par l'objectif de protection de la santé publique dès lors que les vinaigres interdits sont dépourvus de substances nocives et normalement consommés dans les autres États membres.

Le droit des affaires en 500 questions

248. Toutes les entraves à la libre circulation, quelle que soit leur importance, sont-elles prohibées ?

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