Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

La très vaste majorité des pactes d'associés concerne les modalités de la cession de droits sociaux. Ces pactes poursuivent une multitude d'objets : garantir le maintien de certains équilibres, assurer que les hommes-clés ne quitteront pas la société au cours de sa phase de démarrage ou à l'occasion d'une restructuration, conserver le caractère familial d'une société, conférer à une société de cap …

Encadrement des cessions de titres

LE BRAS, Les promesses de cessions de droits sociaux et la prohibition des clauses léonines, Bull. Joly 1986, 587 ; MOURY, Les clauses restrictives à la libre négociabilité des actions, RTD com. 1989, 187 ; CHARTIER, Les clauses de préférence et de préemption en cas de cession à des tiers, RJ com. 1990, 77 ; LE NABASQUE, DUNAUD, ELSEN, Les clauses de sortie dans les pactes d'actionnaires, Actes prat. 1992, n° 5, 2 ; PRAT, Les pactes d'actionnaires relatifs au transfert de valeurs mobilières, Litec 1992 ; BRUSCHI, Les pactes de préférence, Dr. et patr 1999, 64 ; CLAUDEL, Clauses léonines extrastatutaires - Les voies d'un compromis, Mélanges Jeantin, Dalloz 1999, 183 ;  BAFFOY et LE NEAN, Les pactes restreignant la cession de titres sociaux, JCP N 2002, n° 1254 ; VAMPARYS, Validité et efficacité des clauses d'entraînement et de sortie conjointe dans les pactes d'actionnaires, BJS 2005, 82 ; ZOUEIN, Les promesses unilatérales de cession forcée d'actions. Réflexions sur l'obligation comme garantie et peine privée dans le cadre des pactes d’actionnaires, LGDJ, 2024. 

La très vaste majorité des pactes d'associés concerne les modalités de la cession de droits sociaux. Ces pactes poursuivent une multitude d'objets : garantir le maintien de certains équilibres, assurer que les hommes-clés ne quitteront pas la société au cours de sa phase de démarrage ou à l'occasion d'une restructuration, conserver le caractère familial d'une société, conférer à une société de capitaux un caractère fermé, etc.

Parmi les clauses les plus courantes, figurent les clauses de préemption ou de préférence, par lesquelles les signataires s'engagent, en cas de cession de leurs titres, à les offrir prioritairement aux autres signataires du pacte, à proportion de leur participation au capital. La Cour de cassation les estime valables pour autant qu’elles ne portent atteinte ni à la libre négociabilité des actions, ni à une règle d'ordre public, ni à une stipulation impérative des statuts ou à l'intérêt social . Néanmoins, ces clauses s'interprètent strictement. Aussi, un pacte conclu entre les actionnaires d'une société anonyme qui soumet à un droit de préemption tout transfert de titres de la société par l'un des signataires ne s’applique-t-il pas dans le cadre d’une augmentation de  capital réservée, qui n'implique pas de mutation de titres existants, mais l'émission d'actions nouvelles . De même, un droit de préemption convenu dans un pacte d’actionnaires, qui ne porte que sur les opérations relatives aux actions d’une filiale commune, ne s'applique pas au transfert indirect du capital de celle-ci  qui résulte de la cession des actions de l'une de ses sociétés mères à un groupe tiers .

En application de l'article 1199 du Code civil, la clause de préemption ne lie que les signataires du pacte. Dès lors, sa violation ne peut, hors collusion frauduleuse entre le cédant et le cessionnaire , conduire à l'annulation de la cession, mais seulement, en cas de préjudice avéré, à l’octroi de dommages et intérêts aux bénéficiaires du pacte . En outre, un actionnaire indivisaire d’une société anonyme peut agir en justice aux fins d'ajournement d'une assemblée générale extraordinaire qui a pour ordre du jour l'émission de titres donnant accès au capital de la société émettrice, dès lors qu'elle intervient de manière prématurée au regard du droit de préférence dont il bénéficie au titre d'un pacte d'actionnaires .

A coté des pactes de préférence, les associés conviennent très souvent de promesses unilatérales de vente ou d'achat, qui permettent à celui qui les souscrit, selon qu'il est promettant ou bénéficiaire, d'être assuré de vendre ses titres à un prix déterminé ou déterminable ou d'acheter ceux de l'autre partie. Ces promesses complètent en général des dispositions relatives à la sortie volontaire ou forcée d'un associé ou actionnaire. Il en va ainsi des promesses de vente ou de rachat des actions d’un actionnaire salarié, en cas de rupture de son contrat de travail  ou des actions du directeur général, en cas de révocation de ce dernier . Elles peuvent également constituer un élément d'incitation de tiers à souscrire à une augmentation de capital, en lui apportant une garantie du remboursement de l'investissement auquel ils n'auraient pas consenti sans elles . L'intérêt du recours à ces promesses est significativement amoindri par les possibilités de contestation de leur validité, tant sur le fondement de l'indétermination du prix, que sur celui de leur caractère léonin. 

S'agissant du prix de cession, celui-ci doit, conformément aux articles 1591 et 1592 du Code civil, être déterminé ou déterminable. Tel n'est pas le cas, notamment, lorsque le prix de cession n'est pas déterminable autrement qu'en vertu d'une clause qui se contente d'en plafonner le montant dans certaines hypothèses  ou lorsque la promesse ne fixe un prix que pour certaines des actions en cause, tandis que le prix des autres n’est ni déterminé ni déterminable . En revanche, le prix d’une promesse de cession d’actions est déterminable s’il est fixé par référence au montant des capitaux propres à une date exactement  précisée, à l'exclusion de tout autre élément complémentaire de valorisation . Le fait que la clause prévoie le recours à un tiers expert pour fixer le prix d’une cession d’actions  prévue par une promesse unilatérale de vente suffit à rendre  déterminable le prix de celles-ci, en présence d’éléments objectifs dans  l'acte pour parvenir au prix du marché, tels que la prise en  considération de la dette consolidée du groupe et l’exclusion de la quote-part des capitaux propres qui correspond à l'augmentation de capital souscrite par le cessionnaire . Par ailleurs, l'existence de plusieurs formules de détermination du prix de cession d'actions dans un pacte d'actionnaires n'est pas critiquable lorsque leur mise en oeuvre ne relève pas de la volonté des dirigeants de la société mais de la collectivité des associés .

A l'inverse, la prédétermination du prix dans une promesse d'achat d'actions a pu être utilisée par certains plaideurs comme élément de preuve de la violation de la prohibition des clauses léonines, lorsqu'il existe une différence significative entre la valeur de l'action au jour de la levée d'option, et le prix tel qu'il résulte du mode de calcul fixé par la clause. Ceux qui l'invoquent prétendent qu'elle constituerait, pour le stipulant, un moyen de se prémunir de la contribution aux pertes ou de se réserver les seuls bénéfices, en violation des prescriptions de l'article 1844-1, alinéa 2, du Code civil. La jurisprudence considère cependant qu'une promesse d'achat d'actions conclue à un prix déterminé constitue une stipulation étrangère au pacte social, dénuée d'incidence sur l'attribution des bénéfices aux associés et leur contribution aux pertes .  En effet, la conclusion d'une convention de cession entre associés, dont l'unique objet est d'assurer, moyennant un prix librement convenu, la transmission de droits sociaux  ou l'équilibre des conventions conclues entre les parties  ne porte pas atteinte au pacte social et ne relève pas de l'interdiction des clauses ayant pour effet de libérer l'un des associés de toute contribution aux pertes sociales. De même, la conclusion d'une  promesse d'achat d'actions à un prix minimum librement débattu, subordonnée à la condition suspensive que l'une des parties cesse ses fonctions au sein de la société qu'elle dirige n'affecte pas sa contribution aux pertes . En définitive, la jurisprudence admet aisément la validité de telles promesses lorsque l'existence d'un risque social  n'est pas écartée.

3) Clause anti-dilution et clause pari passu

Les clauses anti-dilution ou de non-dilution ont pour objet de garantir à leurs bénéficiaires une stabilité de leur niveau de participation en cas d'augmentation de capital. Les signataires d'un pacte d'actionnaires ne peuvent contourner la clause de non-dilution qu'il prévoit en faveur de l'un d'eux en  réduisant le capital à zéro sans lui proposer le rachat de ses parts dans les conditions de la promesse de vente associée à cette clause . 

Les clauses pari passu, dites également clauses de traitement égal, poursuivent un objectif similaire. Elles visent en effet à assurer un certain équilibre contractuel en accordant aux associés d'origine le même traitement et les mêmes droits qu'aux potentiels nouveaux entrants. Une telle clause leur permet ainsi, lors d'une augmentation de capital, de souscrire des actions nouvelles aux mêmes conditions que celles proposées à un tiers.

La clause d'inaliénabilité interdit aux signataires du pacte toute cession de leurs droits sociaux pendant une durée déterminée. Conformément à l'article 900-1 du Code civil, la validité des clauses d'inaliénabilité implique que l'interdiction soit limitée dans le temps et justifiée par un intérêt social sérieux légitime. Un tel intérêt peut être constitué par le maintien d'une minorité de blocage . Même dans ce cas, le débiteur de l'obligation peut être judiciairement autorisé à disposer du bien si l'intérêt qui avait justifié la clause a disparu ou s'il advient qu'un intérêt plus important l'exige. Si à l'origine ce régime était seulement applicable aux actes à titre gratuit, il a depuis été étendu par la jurisprudence aux actes à titre onéreux . 

La clause de standstill, également dite clause de non-agression ou de non-acquisition , est celle qui prévoit qu'aucun des signataires n'est en mesure de lancer une offre publique sur la société, seul ou de concert avec des tiers, sans avoir obtenu au préalable l'accord des autres signataires. 

La clause de tag along, ou clause de sortie conjointe, impose au signataire qui envisage un accord en vue de la cession de ses titres, d'obtenir de l'acquéreur pressenti le rachat des parts ou actions de ses coassociés, aux mêmes conditions financières. Les parties sont libres de définir l'évènement déclencheur de la sortie conjointe. Il peut s'agir de toute cession, d'une cession portant seulement sur une portion de titres, d'une fusion, ou même d'un apport. Elles doivent porter une attention particulière à la rédaction de la clause, car la jurisprudence estime qu'une clause qui ne vise que l'hypothèse de la cession des titres du majoritaire à un  tiers, ne peut être mise en oeuvre en cas d'apport de ces titres à une société . L'actionnaire cédant doit notifier aux bénéficiaires du droit de sortie conjointe, qui sont très souvent les minoritaires, son intention de céder ses titres. Ces derniers sont alors libres de céder les leurs ou de demeurer dans la société, dès lors que l'obligation pèse exclusivement sur le cédant, qui s'engage à faire en sorte que le cessionnaire acquière les titres des bénéficiaires du droit. Il s'agit d'une obligation de résultat dont l'inobservation ne peut entraîner que des dommages et intérêts, en raison du principe de l'effet relatif des contrats. 

La clause de tag along doit être distinguée de la clause de drag along ou clause de sortie forcée, en vertu de laquelle lorsqu'un associé, généralement le majoritaire, reçoit une offre d'achat de l'intégralité des actions de la société émanant d'un tiers, les autres s'engagent à céder leurs titres aux mêmes conditions. Le caractère forcé de la cession doit inciter les rédacteurs du pacte à soigner la clause de détermination du prix de cession, afin de préserver les intérêts des minoritaires. Le juge a admis la validité de telles clauses lorsqu'elles ne portent pas atteinte à l'égalité des associés, et estimé que l'exécution forcée pouvait être ordonnée à l'endroit de l'actionnaire récalcitrant, dès lors qu'elle ne se heurte à aucune impossibilité matérielle, juridique, ou morale .

La clause de retrait permet à son bénéficiaire de demander à l'un des signataires le rachat éventuel de ses titres lorsque l'un des évènements mentionné dans le pacte se produit, tandis que la clause  d'exclusion autorise les associés à exclure l'un d'entre eux et à lui imposer de céder ses actions lorsque leur détention est attachée à la qualité de salarié ou de mandataire social et qu'il a été licencié et révoqué de ses  fonctions .

La clause de buy or sell, accorde à une partie la possibilité de proposer à une autre de lui racheter ses titres, moyennant un prix déterminé. Dans ce cas, soit cette dernière accepte de céder ses titres au prix proposé et sort de la société, soit elle refuse, auquel cas elle est obligée d'acquérir les titres de la première au même prix. La rédaction de la clause doit, une fois encore, faire l'objet d'une attention particulière et prévoir, notamment, lorsque la proposition d'achat des actions émane d'un tiers, les conséquences d'un retraît de cette offre. En effet, le juge considère qu'une clause buy or sell prévue en cas d'offre de rachat de l'ensemble des titres de la société par un tiers ne peut trouver à s’appliquer lorsque l’actionnaire minoritaire, qui a opté pour l'option “sell”, n’a  pu vendre ses actions en conséquence du retrait de l'offre du tiers acquéreur, de sorte qu'il ne peut être contraint d'acquérir les actions du groupe majoritaire, en vertu de l'option “buy”, qui ne peut être  exercée que de façon alternative à la première .

Cass. com., 7 janvier 2004, LawLex202200010191JBJ.

Paris, 24 novembre 2015, LawLex202300006167JBJ.

Cass. com., 9 octobre 2012, LawLex202300000309JBJ.

Cass. com., 3 février 2015, LawLex202300000260JBJ.

Paris, 27 octobre 2015, LawLex202300000365JBJ.

Paris, 18 octobre 2005, LawLex202300006266JBJ.

Cass. com., 10 janvier 1989, LawLex202200003642JBJ.

Cass. com., 20 mai 1986, LawLex202200003430JBJ ; 24 mai 1994, LawLex202200003235JBJ ; 19 mai 1998, LawLex202200003643JBJ ; 19 octobre 1999, LawLex202200003462JBJ ; 8 mars 2005, LawLex202200003241JBJ ; 21 juin 2023, LawLex202300008437JBJ, JCP E 2023, n° 1255, obs. BARBIERI ; RJDA 2023, n° 593.

Cass. com.,16 novembre 2004, LawLex202200003268JBJ, préc.,considérant qu'une promesse de rachat d'actions qui a pour objet, par la fixation d'un prix minimum de cession, d'assurer l'équilibre des conventions conclues entre les parties et qui assure à son bénéficiaire, bailleur de fonds, le remboursement de l'investissement auquel il n'aurait pas consenti sans cette condition déterminante, n'exonère pas ce dernier de toute contribution aux pertes, même s'il s'agit d'un engagement unilatéral ; 3 mars 2009, LawLex202200003240JBJ, s'agissant d'une promesse consentie en contrepartie de la souscription à une augmentation de capital.

Cass. com., 12 mars 1996, LawLex202200003438JBJ.

Cass. com., 22 février 2005, LawLex202200003237JBJ, considérant que la promesse d'achat d'actions souscrites par un actionnaire, décorrélée de toute promesse de vente réciproque de celles-ci, ne présente pas de caractère léonin, dès lors que sa mise en œuvre est soumise à la levée d'une option à l'expiration d'un certain délai et pendant un temps limité, ce dont il résulte que l'actionnaire, en dehors de cette période, demeure soumis au risque de disparition ou de dépréciation des actions ; 23 mars 2010, LawLex202200003269JBJ, indiquant que la promesse de rachat d'actions d'un associé minoritaire détenues dans une filiale, à un prix minimum de cession, n'exempte pas son bénéficiaire de toute contribution aux pertes, dès lors qu'elle est assortie d'une période de transition pendant laquelle ce dernier met à la disposition de la société son expérience et sa connaissance du fonctionnement de cette unité, et que sur la durée de cinq années pendant laquelle la promesse de rachat ne peut être levée, il s'engage à n'exercer la présidence de la société que pendant les deux premières années.

Cass. com., 7 mai 2019, LawLex202300013742JBJ.

Cass. com., 15 septembre 2009, LawLex202300005966JBJ.

Montpellier, 13 janvier 2009, LawLex202300013750JBJ.

MORTIER, L’inaliénabilité généralisée au service des sociétés, Actes prat. ing. sociétaire 2008, 2, 1 et La nouvelle aire des clauses d’inaliénabilité, JCP N 2008, 1064 ; THOMAS-RAYNAUD, Clause d’inaliénabilité stipulée dans un acte à titre onéreux et droits des créanciers, un équilibre trouvé, D. 2008, 963.

FERRY, La sanction d'un pacte de non-acquisition, Dr. sociétés mai 2021, 5.

Douai, 25 mars 2021, LawLex202300012514JBJ.

Paris, 21 décembre 2001, LawLex202300010519JBJ.

Pour un application, V. Versailles, 31 mars 2010, LawLex202300009031JBJ.

Paris, 10 mars 2015, LawLex202300013798JBJ.

Paris, 7 mai 2019, LawLex202300002248JBJ, rejetant la demande d'annulation de la cession fondée sur la collusion, dès lors que la possibilité d'exercice du droit de préemption avait été notifiée aux bénéficiaires, conformément au pacte d'actionnaires, et qu'aucun d’entre eux n'avait souhaité l'exercer.

Cass. com., 9 avril 2002, LawLex202300005779JBJ, rejetant l'existence de tout préjudice des bénéficiaires du pacte, dès lors que ceux-ci souhaitaient non pas renforcer leur participation, mais au contraire, céder la leur.

Cass. com., 7 juillet 2020, LawLex202300006254JBJ.

Cass. com., 21 septembre 2022, LawLex202200011213JBJ, JCP E 2023, n° 1017, obs. DONDERO;

JCP G 2022, n° 1292, obs. SCHILLER; RDC 1/2023, 54, obs. HAMELIN; Gaz. Pal. 14 mars 2023, 58, obs. PRODHOMME et DEUCHLER; RLDA 2023, n° 7706, obs. PEREZ; JCP E 2023, n° 1222, n° 15, obs. CAFFIN-MOI. - V. aussi Paris, 29 janvier 2013, LawLex202300006247JBJ.

Cass. com., 21 juin 2023, LawLex202300008437JBJ, JCP E 2023, n° 1255, obs. BARBIERI ; RJDA 2023, n° 593. - V. égal.  Cass. com., 7 mai 2019, LawLex202300013751JBJ ; 6 mai 2014, LawLex202300001693JBJ, précisant que la promesse de vente ne s'identifie pas à une clause d'exclusion ; Paris, 18 octobre 2005, LawLex202300006266JBJ.

V., pour des illustrations, Cass. 1re civ., 23 septembre 2020, LawLex202300005770JBJ ; Cass. com., 3 mars 2009, LawLex202200003240JBJ ; 16 novembre 2004, LawLex202200003268JBJ, Rev. sociétés 2005, 593, obs. LE NABASQUE ; RTD com. 2005, 111, obs. CHAMPAUD et DANET ; BJS 2005, 270, obs. MATHEY ; RDC 2005, 396, obs. LUCAS ; JCP E 2005, 131, n° 1, obs. CAUSSIN, DEBOISSY et WICKER ; Dr. sociétés 2005, 12, obs. HOVASSE ; D. 2005, 2950, obs. HALLOUIN et LAMAZEROLLES ; RDBF 2005, 29, obs. CERLES ; JCP G 2005, I, 117, obs. CAUSSIN, DEBOISSY et WICKER ; D. 2004, 3144, obs. LIENHARD ; RDBF 2005, 32, obs. COURET ; Dr. et patrimoine février 2005, 133, obs. PORACCHIA ; D. 1994, 503, obs. COURET.

Cass. com., 21 septembre 2022, LawLex202200011213JBJ, JCP E 2023, n° 1017, obs. DONDERO ; JCP G 2022, n° 1292, obs. SCHILLER ; RDC 1/2023, 54, obs. HAMELIN ; Gaz. Pal. 14 mars 2023, 58, obs. PRODHOMME et DEUCHLER ; RLDA 2023, n° 7706, obs. PEREZ ; JCP E 2023, n° 1222, n° 15, obs. CAFFIN-MOI.

Droit des sociétés

206. Encadrement des cessions de titres(1)

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