Tout le droit des sociétés : droit commun des sociétés et régime propre aux différents types de sociétés

Droit des sociétés

Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent .
Instaurées par l'ordonnance 2004-604 du 24 juin 2004 , les actions de préférence (en anglais, preferred shares), qui peuvent être émises par toutes les sociétés par actions, o …

Principe

GERMAIN, Les actions de préférence, Rev. soc., 2004, 597 ; MAGNIER, Les actions de préférence : à qui profite la préférence ? D. 2004, chr. 2559.

Lors de la constitution de la société ou au cours de son existence, il peut être créé des actions de préférence, avec ou sans droit de vote, assorties de droits particuliers de toute nature, à titre temporaire ou permanent .

Instaurées par l'ordonnance 2004-604 du 24 juin 2004 , les actions de préférence (en anglais, preferred shares), qui peuvent être émises par toutes les sociétés par actions, ont remplacé les actions de priorité ainsi que les actions à dividende prioritaire sans droit de vote . Leurs détenteurs possèdent des droits autres que ceux attachés aux actions ordinaires , et même aux actions de priorité , notamment des droits politiques (droit de vote double, droit de vote multiple ), des droits financiers (droit à des dividendes prioritaires) et des droits patrimoniaux. Ceux-ci sont définis par les statuts et, pour les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé ou sur un système multilatéral de négociation, dans le respect des articles L. 225-122 à L. 225-125 du Code de commerce . 

Le droit de vote peut être aménagé pour un délai déterminé ou déterminable. Il peut être suspendu pour une durée déterminée ou déterminable ou supprimé. Il peut aussi être créé des actions de préférence sans droit de vote, qui ne peuvent représenter plus de la moitié du capital social , et dans les sociétés dont les actions sont admises aux négociations sur un marché réglementé, plus du quart du capital social. Toute émission ayant pour effet de porter la proportion au-delà de cette limite peut être annulée .

L'assemblée générale extraordinaire des actionnaires est seule compétente pour décider l'émission et la conversion des actions de préférence au vu d'un rapport spécial des commissaires aux comptes . A cette fin, le rapport du conseil d'administration ou du directoire doit indiquer les caractéristiques des actions de préférence et préciser l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières qui donnent accès au capital . Le commissaire aux comptes donne son avis sur l'augmentation de capital envisagée, les caractéristiques des actions de préférence et l'incidence de l'opération sur la situation des titulaires de titres de capital et de valeurs mobilières qui donnent accès au capital . L'assemblée générale peut déléguer son pouvoir dans les conditions fixées par les articles L. 225-129 à L. 225-129-6 du Code de commerce .

Aux termes de l'article L. 228-14 du Code de commerce, les actions de préférence peuvent être converties en actions ordinaires ou en actions de préférence d'une autre catégorie. La création de ces actions donne lieu, sauf pour les SAS qui n'y sont pas soumises , à l'application des articles L. 225-8, L. 225-10, L. 225-14, L. 225-147, L. 22-10-53 et L. 22-10-54 du Code de commerce relatifs aux avantages particuliers lorsque les actions sont émises au profit d'une ou plusieurs personnes nommément désignées. Un ou plusieurs commissaires aux apports doivent être désignés à l'unanimité des actionnaires ou, à défaut, par décision de justice. Leur rapport doit être annexé aux statuts . Le ou les commissaires aux apports ne doivent pas avoir réalisé depuis trois ans et ne doivent pas réaliser de mission au sein de la société . Les titulaires d'actions qui doivent être converties en actions de préférence de la catégorie à créer ne peuvent, à peine de nullité de la délibération, prendre part au vote sur la création de cette catégorie  et les actions qu'ils détiennent ne sont pas prises en considération pour le calcul du quorum et de la majorité, à moins que l'ensemble des actions ne fasse l'objet d'une conversion en actions de préférence .

Les actions de préférence peuvent être rachetées dans les conditions et selon les modalités prévues aux articles L. 225-204 à L. 225-214 du Code de commerce , relatifs à la réduction du capital social, et à la souscription, à l'achat ou à la prise en gage par les sociétés de leurs propres actions.

C. com., art. L. 228-11. - V., pour une application, Cons. d'Et., 21 avril 2023, LawLex202300006070JBJ, précisant que le juge ne peut estimer qu'une distribution de dividendes aux salariés à hauteur de 20 % du bénéfice distribuable constitue une faute de gestion par son caractère excessif et disproportionné à l'objectif de fidélisation de leurs bénéficiaires dès lors que ceux-ci sont porteurs d'actions de préférence sans droit de vote, pour lesquelles un tel mécanisme de versement est prévu par les statuts modifiés de la société, le règlement général relatif aux attributions gratuites d'actions, et les conventions d'actionnaires conclues avec les salariés bénéficiaires de cette attribution gratuite.

Ord. 2004-604 du 24 juin 2004 portant réforme du régime des valeurs mobilières émises par les sociétés commerciales et extension à l'outre-mer de dispositions ayant modifié la législation commerciale, JO du 26 juin 2004.

Cass. com., 13 mars 2024, LawLex202400002241JBJ, précit.

Basse-Terre, 20 décembre 2021, précit, considérant que le droit de vote multiple accordé à un associé constitue un avantage particulier, dont la création doit être précédée d’un rapport du commissaire aux apports annexé aux statuts.

Cass. com., 10 juillet 2024, LawLex202400005244JBJ, retenant que la modification des droits attachés à des actions de préférence s'analyse en une conversion d'actions au sens de l'article L. 228-15, alinéa 2, du Code de commerce, qui interdit à leurs titulaires de prendre part au vote, sous peine de nullité de la résolution.

C. com., art. L. 228-11, version en vigueur avant l'ordonnance du 24 juin 2004.

Cependant, l'interdiction de stipuler un intérêt fixe ou intercalaire au profit des associés posée à l'article L. 232-15, ainsi que l'interdiction de convertir ou de transformer les titres de capital en valeurs mobilières représentatives d'un droit de créance, posée à l'article L. 228-91 leur sont applicables.

La création d'actions de préférence doit respecter les dispositions de l'article 1844-1 du Code civil aux termes duquel sont réputées non écrites, toutes stipulations qui attribuent à un associé la totalité du profit procuré par la société ou qui l'exonèrent de la totalité des pertes, ainsi que celles qui excluent un associé totalement du profit ou qui mettent à sa charge la totalité des pertes. - Adde : GRIMAUD, L'influence du droit anglo-américain sur les valeurs mobilières émises par les sociétés anonymes en droit français, Litec, 2004.

Basse-Terre, 20 décembre 2021, LawLex202300002836JBJ, retenant que l'attribution de droits de vote multiples est admise dans les SAS, dès lors que les dispositions du Code de commerce qui prévoient le principe d’un droit de vote proportionnel à la quotité du capital détenue et qui n'autorisent qu'un droit de vote double, ne s’appliquent pas à ces sociétés.

V., précisant que le plafond de 50 % ne s'applique pas aux actions conférant un droit de vote dérisoire, Cass. com., 13 mars 2024, LawLex202400002241JBJ, JCP E 2024, n° 1175, obs. DONDERO.

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88. Principe(1)

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