Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Le droit de la concurrence a du mal à appréhender le phénomène de puissance d'achat. La puissance d'achat vise généralement mais non exclusivement les distributeurs et concerne essentiellement le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que la théorie des prix s'intéresse surtout aux offreurs  de produits ou de services et s'applique au premier chef au marché av …

Droit de la concurrence et puissance d'achat.

ANCHUSTEGUI, Buyer Power in EU Competition Law, Concurrences, 2017.

Ouvrages en langue française : JACQUEMIN, L'entreprise et son pouvoir de marché, PUF, 1967 ; GUYÉNOT, Régime juridique des ententes économiques et des concentrations d'entreprises dans le Marché commun, LGDJ, 1971 ;  BOLZÉ, Le Marché commun face aux trusts. 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Bibliographie générale.

Le droit de la concurrence et le droit de la consommation poursuivent des finalités différentes. Le droit de la concurrence au sens large règle les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du marché ; le droit de la consommation tend à organiser les relations entre les consommateurs et les fournisseurs de biens et services. Mais chaque corps de règles peut concourir au renforcement de l'autre . La protection du consommateur contre les tromperies ou les comportements abusifs de certains professionnels protège en même temps les concurrents qui n'usent pas des mêmes procédés. Inversement, le développement d'une concurrence loyale et réglée entre les entreprises les incite à mettre sur le marché des produits ou services de meilleure qualité et au meilleur prix, dans l'intérêt du consommateur.Le droit de la concurrence et le droit de la consommation poursuivent des finalités différentes. Le droit de la concurrence au sens large règle les rapports entre les entreprises et le fonctionnement du marché ; le droit de la consommation tend à organiser les relations entre les consommateurs et les fournisseurs de biens et services. Cependant, chaque corps de règles peut concourir au renforcement de l'autre. La protection du consommateur contre les tromperies ou les comportements abusifs de certains professionnels protège en même temps les concurrents qui n'usent pas des mêmes procédés. Inversement, le développement d'une concurrence loyale et réglée entre les entreprises les incite à mettre sur le marché des produits ou services de meilleure qualité et au meilleur prix, dans l'intérêt du consommateur. Plus spécifiquement, certains comportements ou pratiques entre opérateurs sur le marché peuvent être poursuivis sur le fondement de la concurrence déloyale et faire l'objet d'une sanction pénale en vertu du Code de la consommation. Le non-respect d'une réglementation caractérise un acte de désorganisation susceptible d'engager la responsabilité civile de son auteur pour concurrence déloyale. Ainsi, la violation des dispositions qui régissent les annonces de réduction de prix peut constituer un acte de concurrence déloyale , alors qu'elle est par ailleurs pénalement sanctionnée par l'article L. 121-2 du Code de la consommation. De même, la victime d'une pratique commerciale déloyale peut intenter une action en concurrence déloyale contre son auteur. Dans ce cas, la victime ne sera pas le consommateur mais souvent un concurrent . L'action en concurrence déloyale peut également être introduite par les concurrents directs de l'auteur de soldes organisés en contravention avec les textes pour obtenir réparation du préjudice subi  ou par les concurrents lésés par une pratique de vente ou de prestation de services subordonnée dès lors que le non-respect de l'article L. 121-11 (ancien art. L. 122-1) du Code de la consommation cause nécessairement une rupture d'égalité entre concurrents, et peut incidemment conduire à une captation de clientèle . Enfin, le Code de la consommation ne prévoyant pas de sanctions spécifiques, le non-respect des règles relatives à la publicité comparative peut faire l'objet d'une action en concurrence déloyale. D'ailleurs, avant que le législateur adopte un texte qui lui soit propre, la jurisprudence se fondait sur le droit de la concurrence déloyale pour sanctionner le dénigrement par comparaison.

Au-delà de cette première approche, il apparaît que les rapports que le droit des pratiques anticoncurrentielles, au sens strict, et le droit de la consommation entretiennent avec les consommateurs, se situent à des niveaux différents. Le droit antitrust a bien pour finalité d'augmenter le surplus global au bénéfice des consommateurs : il leur profite, plus qu'il ne les protège. À la différence du droit de la consommation, il n'appréhende le consommateur ni comme un agent économique isolé, ni comme le bénéficiaire direct de la protection. Et lorsqu'il subordonne le bénéfice de l'exemption à la réservation d'une partie équitable du profit aux utilisateurs, il ne fait des consommateurs qu'un élément de localisation des effets bénéfiques de l'entente, et plus généralement, un critère d'appréciation de l'atteinte au marché. Dans la perspective globale du droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit - particulier - de la consommation, peut lui-même faire l'objet d'une appréciation : dans certaines hypothèses, le droit de la consommation constituera une barrière à l'entrée des nouveaux concurrents ; dans d'autres, au contraire, il empêchera certains comportements d'exclusion ou constituera un obstacle au cloisonnement des marchés (ex. : la prohibition du refus de vente au consommateur édictée par l'article L. 121-11 du Code de la consommation empêche la réservation de clientèle). Au-delà, il apparaît que les rapports que le droit des pratiques anticoncurrentielles, au sens strict, et le droit de la consommation, entretiennent avec les consommateurs, se situent à des niveaux différents. Le droit des ententes a bien pour finalité d'augmenter le surplus global au bénéfice des consommateurs : il leur profite, plus qu'il ne les protège. À la différence du droit de la consommation, il n'appréhende le consommateur ni comme un agent économique isolé, ni comme le bénéficiaire direct de la protection. Et, lorsqu'il subordonne le bénéfice de l'exemption à la préservation d'une partie équitable du profit aux utilisateurs, il ne fait des consommateurs qu'un élément de localisation des effets bénéfiques de l'entente, et plus généralement, un critère d'appréciation de l'atteinte au marché. Dans la perspective globale du droit des pratiques anticoncurrentielles, le droit de la consommation peut lui-même faire l'objet d'une appréciation : dans certaines hypothèses, le droit de la consommation constituera une barrière à l'entrée des nouveaux concurrents ; dans d'autres, au contraire, il empêchera certains comportements d'exclusion ou constituera un obstacle au cloisonnement des marchés (ex. : la prohibition du refus de vente au consommateur édictée par l'article L. 121-11 C. consom. empêche la réservation de clientèle).

Le droit de la consommation et le droit de la concurrence (spécialement le droit de la concurrence déloyale et des pratiques restrictives) s'influencent désormais réciproquement. Ainsi, l'article L. 442-1, I, 2° du Code de commerce réprime le fait de soumettre ou de tenter de soumettre un partenaire commercial à des obligations créant un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties. Saisi d'une question prioritaire de constitutionnalité sur la notion de déséquilibre significatif, le Conseil constitutionnel a précisé que celle-ci est définie en des termes suffisamment clairs et précis dès lors qu'elle figure déjà dans le Code de la consommation et la directive 93-13 du 5 avril 1993 et qu'elle a été précisée par la jurisprudence. Inversement, transposant les dispositions de la directive 2005-29 du 11 mai 2005, la loi du 3 janvier 2008 pour le développement de la concurrence au service des consommateurs a introduit de nouvelles dispositions dans le Code de la consommation relatives aux pratiques commerciales déloyales (art. L. 121-1), qui prohibent les pratiques contraires aux exigences de la diligence professionnelle et qui sont susceptibles d'altérer de manière substantielle le comportement économique du consommateur. L'article L. 121-2 du Code de la consommation qualifie de trompeuse la pratique commerciale qui crée une confusion avec un autre bien ou service, une marque, un nom commercial ou un autre signe distinctif du concurrent, reprenant ainsi les éléments retenus pour la confusion déloyale. La tromperie peut également résulter de l'omission, de la dissimulation ou du caractère inintelligible d'une information substantielle, telle que les caractéristiques du bien ou du service, ou l'identité du professionnel. Le dispositif a été complété par la loi LME du 4 août 2008, qui a inséré un article L. 121-1-1 (devenu art. L. 121-4) dans le Code de la consommation interdisant les pratiques trompeuses en matière de label de certification, de prix ou d'offres promotionnelles, de service après-vente, d'agissements parasitaires.

V. SERRA et CALAIS-AULOY (sous la dir.), Concurrence et consommation, Dalloz, 1994.

V. Cass. com., 31 octobre 2006, LawLex200600002348JBJ, Contrats Conc. Consom. 2007, n° 36, obs. RAYMOND ; RJDA 2007, n° 789, approuvant Pau, 5 avril 2004, LawLex200600002560JBJ : offres de rabais fictifs.

Même si l'auteur des actes n'est pas un concurrent stricto sensu du demandeur : Paris, 16 janvier 2015, LawLex201500000041JBJ.

V. Paris, 1er octobre 1992, LawLex200200001706JBJ, approuvée sur ce point par Cass. com., 18 octobre 1994, LawLex200200001535JBJ : en l'espèce, un partenaire commercial d'un magasin avait cessé les livraisons de vêtements de marque, et organisé dans le même temps des soldes portant sur ces produits, les deux magasins étant situés à proximité immédiate.

T. com. Paris, 23 février 2009, LawLex200900000638JBJ, confirmé par Paris, 31 mars 2009, LawLex200900001184JBJ, ayant retenu que l'opérateur historique des télécommunications, en imposant aux amateurs de football de souscrire un abonnement à Internet auprès de sa filiale pour visionner la chaîne Orange Foot, se rend coupable de vente subordonnée illicite et partant, d'une captation de clientèle, justifiant le prononcé, sous astreinte, d'une mesure d'interdiction. Cependant, la Haute juridiction est revenue sur cette appréciation, estimant qu'il n'y avait pas en l'occurrence de pratique déloyale de vente liée, dès lors que le consommateur se déterminait de façon générale en considération des services associés à l'offre et par conséquent des capacités de différenciation des diverses offres concurrentes, V. Cass. 1re civ., 13 juillet 2010, LawLex201000000838JBJ.

Droit de la concurrence et droit de la consommation.

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Consciente que la digitalisation de l’économie est un élément déterminant pour lutter contre le changement climatique et réussir la transition écologique, la Commission poursuit la construction de l’Europe du numérique. Après l’adoption des règlements sur la libre circulation des données à caractère personnel et sur la cybersécurité, de la directive relative aux données ouvertes et du règlement général sur la protection des données, elle a présenté sa stratégie en matière de données et d’intelligence artificielle le 19 février 2020. Affirmant la volonté de l’Europe de devenir un chef de file mondial dans le développement de systèmes d’intelligence artificielle propices à des utilisations et applications sûres, ainsi qu’un modèle et un acteur majeur de l’économie des données, la Commission entend d’une part, réaliser un marché unique des données, doté d’un cadre réglementaire pour la gouvernance, l’accessibilité et la réutilisation des données, entre entreprises, entreprises et administrations, ou au sein même des administrations, et d’autre part, faciliter l’élaboration d’infrastructures de nouvelle génération permettant d’exploiter tout le potentiel de l’économie des données.

Le droit de la concurrence doit également répondre aux enjeux du numérique . L’essor de plateformes numériques mondiales proposant des services d’intermédiation dans la vie quotidienne des consommateurs et des entreprises ainsi que l’avènement de nouveaux outils numériques aux fonctionnalités surpuissantes (algorithmes, cloud, intelligence artificielle, blockchain) réalisent une véritable révolution. Les autorités de contrôle se sont efforcées d'y répondre avec les moyens dont elles disposaient. Mais face à l'ampleur du phénomène, leur réaction se révèle aujourd'hui très insuffisante.

Caractérisée par l'apparition de nouveaux outils, la révolution numérique a donné lieu à l'émergence d'un secteur économique présentant des caractéristiques structurelles spécifiques. Parmi les nouveaux outils numériques, algorithmes et blockchain sont susceptibles d'entraîner d'importants risques anticoncurrentiels.

L'Autorité de la concurrence définit les algorithmes comme “ une série de règles à appliquer dans un ordre précis pour accomplir une tâche particulière : il s’agit d’une séquence logique permettant d’obtenir un certain résultat à partir d’un intrant donné. [… Ils] sont désormais utilisés pour l’exécution automatique de tâches répétitives impliquant le traitement de données et des calculs complexes ” . Aujourd’hui, un nombre croissant d’entreprises recourt aux algorithmes pour collecter d’importants volumes de données afin de surveiller le marché et modifier en temps réel leur politique tarifaire en tenant compte des dernières évolutions de l’offre recensées par la machine. Les algorithmes peuvent ainsi constituer le véhicule d’une collusion entre opérateurs concurrents, être fournis par un tiers facilitant la collusion ou réaliser eux-mêmes cette collusion. Dans le premier cas, les entreprises se mettent préalablement d’accord sur le principe d’une fixation commune des prix avant d’utiliser les algorithmes comme outil de mise en œuvre, de surveillance et de dissimulation. Dans son étude sur les algorithmes, réalisée conjointement avec le Bundeskartellamt , l’Autorité de la concurrence les qualifie de “ facilitateurs ” d’ententes. Dans le second cas, les entreprises concurrentes utilisent le même algorithme de détermination de leurs prix fourni par un tiers (le développeur de la solution), qui conduit à un alignement de prix, sans aucun contact entre les concurrents eux-mêmes. Les lignes directrices sur les restrictions horizontales visent les échanges d’informations pouvant intervenir indirectement par le biais d’une agence commune ou d’un tiers (pt 368). Cependant, pour qu’un tel comportement soit saisi par le droit des ententes, encore faut-il que les concurrents aient conscience qu’ils utilisent le même algorithme . Enfin, des concurrents actifs sur des marchés oligopolistiques euvent utiliser en parallèle, sans se concerter, des algorithmes, qui, par leur capacité d’apprendre eux-mêmes (self-learning), conçoivent des stratégies de fixation des prix, susceptibles de conduire à des alignements sur le marché sans aucune intervention humaine . L’appréhension d’une telle pratique par le droit des ententes est plus délicate car la condition d'accord de volontés semble plus difficile à caractériser. 

Les algorithmes peuvent également être utilisés au service d’une entente verticale, pour permettre aux fournisseurs de surveiller les prix pratiqués par la concurrence et adresser en temps réel de nouvelles consignes à leurs distributeurs ou surveiller l’application effective de telles consignes. La Commission a sanctionné ce type de pratiques dans ses décisions rendues dans le secteur de la vente en ligne d’appareils électroniques grand public .

Du côté de la demande, les algorithmes permettent d'adopter deux types de stratégies tarifaires  : i) la fixation de prix personnalisés, déterminés eu égard à la disposition du client à s’acquitter d’un certain niveau de prix, elle-même identifiée grâce à la collecte d’informations sur ses habitudes de consommation, son lieu de résidence, l’utilisation de dispositifs de fidélisation, …) ; ii) la fixation de prix dynamiques, adaptés en temps réel aux conditions actuelles du marché (par ex. le yield management)  . Ces pratiques, discriminatoires, demeurent néanmoins très marginales, comme l’a montré la Commission dans son rapport final sur le commerce électronique.

L’utilisation d’algorithmes peut enfin constituer, dans certaines circonstances, un abus de position dominante. L’exploitation d’algorithmes est susceptible de conférer en soi à une entreprise un certain pouvoir de marché : d’abord, parce que le développement d’un tel outil implique de lourds coûts d’investissements et que l’entreprise qui y recourt, doit disposer de ressources suffisantes pour ne pas se heurter à cette barrière à l’entrée ; ensuite, parce qu’un algorithme permet de collecter un très grand volume de données, dont le contrôle de l’accès peut conduire l'entreprise dominante à adopter certains comportements abusifs (refus d’accès ou de fourniture d’informations essentielles, menace de déréférencement, conditions de transaction inéquitables, etc.). Un autre comportement abusif pourrait consister à imposer des prix excessifs, prédateurs ou discriminatoires fixés par algorithme.

La blockchain  ou “ chaîne de blocs ” constitue un mode d’enregistrement de données produites en continu, sous forme de blocs liés les uns aux autres dans l'ordre chronologique de leur validation, dans lequel chacun des blocs et leur séquence sont protégés contre toute modification . Une fois intégrées à une chaîne, les données sont gravées dans le marbre : elles acquièrent date certaine et ne peuvent plus être modifiées. Leur fiabilité est garantie par leur vérification par la communauté des ordinateurs reliés au réseau et non par une entité extérieure, étatique ou non. Les données stockées dans une blockchain peuvent notamment servir de support à un “ smart contract ”, logiciel programmé pour automatiser les différentes étapes de la vie d’un contrat, auquel il se superpose. 

Par son effet amplificateur de la transparence du marché, la blockchain recèle inévitablement un risque de coordination des comportements de ses utilisateurs. Dans les relations horizontales, les smart contracts pourraient être utilisés par des concurrents qui ont préalablement convenu des modalités d’une entente de prix pour assurer l’exécution de celle-ci et empêcher toute tentative de comportement déviant. Comme pour les algorithmes, dont ils ne constituent qu’une variante, les smart contracts se réduisent dans cette hypothèse au rôle de véhicule d’une entente préalable, et pourront, lorsque celle-ci vise à coordonner le comportement de ses participants, être sanctionnés avec elle. Les smart contracts peuvent également être utilisés pour assurer l’exécution d’une entente verticale de prix en garantissant au fournisseur que les distributeurs ne dévieront pas des prix programmés. Privant les distributeurs de toute autonomie dans la fixation de leurs prix, ils tombent nécessairement sous le coup de l’article 4 du règlement restrictions verticales. 

Si elle facilite la mise en œuvre des ententes, la blockchain, par un effet boomerang, peut également constituer un outil très utile pour les services d’instruction des autorités de concurrence. En fixant définitivement les éléments de l’accord de prix et en leur donnant date certaine, la blockchain permet de débusquer et prouver les comportements anticoncurrentiels beaucoup plus facilement, d’autant que dans l'hypothèse de blockchains fermées, l’article L. 450-3, alinéa 5, du Code de commerce permet à l’Autorité d’exiger le décryptage des données. En outre, la blockchain peut être utilisée par les autorités de concurrence pour se partager des informations sur les affaires en cours ou déjà traitées, dans l’esprit de collaboration préconisé par le règlement 1/2003. Enfin, la blockchain peut être mise en œuvre pour surveiller le respect des engagements pris par les entreprises dans le cadre des procédures négociées ou des injonctions de l’autorité de concurrence.

Sur le terrain de l'abus de position dominante, la blockchain pourrait permettre à une entreprise dominante d’imposer des conditions tarifaires inéquitables ou discriminatoires à ses clients en utilisant la technique du “ pricing personnalisé ” qui, grâce à des algorithmes, permet de moduler le prix d’un produit, en fonction des revenus et des habitudes de consommation des internautes : compte tenu de ses revenus, une personne paiera moins cher un produit tandis qu’une autre, identifiée comme payant habituellement plus cher sur internet, paiera un prix plus élevé pour le même produit, de façon à compenser le manque à gagner. Un autre risque pourrait résulter du fait que certaines plateformes numériques créent leur propre blockchain privée, pour stocker leurs données, afin de mieux en refuser l’accès à leurs concurrents. 

Au-delà des risques anticoncurrentiels identifiés liés à l’utilisation de ces nouveaux outils, la structure et les caractéristiques du secteur du digital suscitent des questions spécifiques .

Le secteur digital, marqué par l’innovation, se caractérise par la présence de géants du web américains, les GAFAM, plateformes numériques de dimension mondiale, qui, par l’intermédiaire de leur expertise technologique, l’importance des effets de réseau, la collecte massive de données ou les économies d’échelle dont ils profitent, disposent d’un pouvoir de marché considérable conduisant à des situations d’ultra-dominance , voire de monopole . Profitant de ces effets de convergence, ces plateformes, actives sur plusieurs marchés, souvent bifaces, créent des écosystèmes grâce à la complémentarité de leurs services, aux externalités de réseau et à la mise en œuvre de stratégies de fidélisation, qui leur permettent de mettre en œuvre des pratiques abusives - susceptibles à terme de rendre captifs les consommateurs - le plus souvent sur des marchés distincts du marché monopolisé. Ces spécificités structurelles, la substituabilité dynamique et évolutive des services offerts, mais aussi leur gratuité  ont amené la Commission à s’interroger sur sa grille de critères de définition du marché pertinent . Concernant la dimension géographique du marché, l’autorité de concurrence préconise une appréciation différenciée, au cas par cas, selon les produits ou services. S’agissant du marché de produits ou de services, elle se prononce en faveur d’une meilleure prise en considération de la concurrence potentielle d’acteurs ne se situant pas sur le marché pertinent, mais susceptibles d’influer sur le pouvoir de marché de l’entreprise concernée . Cette approche pragmatique, qui prend en considération les interdépendances entre les différents services, se justifie particulièrement dans le secteur innovant du digital où la délimitation du marché peut s’avérer difficile ou rapidement obsolète et où une définition trop étroite du marché de référence, en conduisant à caractériser des positions dominantes automatiques, pourrait aboutir à des condamnations trop systématiques.

Les spécificités du secteur du numérique impactent également le droit des concentrations, qui s’est trouvé confronté à la réalisation par les géants du numérique de nombreuses opérations de fusion-acquisition, qui échappent le plus souvent au contrôle des autorités de la concurrence, car elles visent des entrants innovants ou n’ayant pas encore monétisé leur innovation. En pratique, les plateformes numériques en cause utilisent cette politique d’ “ acquisitions prédatrices ” intensive, soit pour tuer la cible dont la communauté croissante d’utilisateurs risque d'en faire rapidement un concurrent important - “ killer acquisitions ” -, soit le plus souvent pour intégrer à leur écosystème de jeunes start-up dont elles développent l’activité, afin d’augmenter leur propre communauté d’utilisateurs potentiels et renforcer leur position sur le marché dominé ou des marchés voisins - “ acquisitions englobantes ou consolidantes ” -. Dans tous les cas, la concurrence potentielle s’en trouve limitée, sans que ces acquisitions soient soumises au contrôle des concentrations puisqu’elles ne dépassent pas les seuils nationaux ou européens de notification obligatoire, mais dans la première hypothèse, une source d’innovation qui aurait pu doper le fonctionnement concurrentiel du marché et bénéficier au consommateur se trouve éliminée, tandis que dans la seconde, elle se voit confisquée par l’opérateur dominant qui en recueille les bénéfices en privant les consommateurs d’offre alternative. Par ailleurs, l’analyse concurrentielle des concentrations réalisées dans le secteur du numérique suppose une appréciation prospective d’effets congloméraux potentiels, qui s’avère complexe sur des marchés émergents, innovants et évolutifs.

2) Les réponses des autorités de contrôle

Jusqu’à présent, la qualification d’abus de position dominante s’est avérée appropriée pour incriminer les comportements des GAFAM matérialisés en pratique par des refus d’accès, des ventes liées, la mise en place d’une interopérabilité insuffisante avec les produits ou services concurrents ou encore l’imposition de conditions de transactions inéquitables. Sur le fondement de l’article 102 TFUE, la Commission a contraint Microsoft à ouvrir son système d'exploitation pour permettre aux éditeurs de logiciels tiers de proposer des logiciels compatibles avec Windows  et sanctionné Google pour avoir favorisé son site comparateur de prix en ligne Google Shopping , puis son application de recherche Google Search et son navigateur Google Chrome . Prochainement, la Commission examinera la plainte pour abus de position dominante de Spotify qui reproche à Apple d’avantager son service de streaming musical, Apple Music, sur l'App Store au détriment de l’application Spotify. Quant à l’Autorité de la concurrence, elle a très récemment infligé une amende de 150 millions d’euro à Google pour avoir défini de manière non objective ni transparente les règles contractuelles de fonctionnement de son service Google Ads et les avoir imposées aux annonceurs dans des conditions aléatoires, non équitables et discriminatoires . Dans sa contribution au débat sur la politique de concurrence et les enjeux numériques publiée le 21 février 2020, l’Autorité s’est montrée favorable à une transposition au secteur du digital, en particulier aux comportements des grandes plateformes numériques, de la pratique décisionnelle mise en œuvre précédemment dans des secteurs à forte innovation marqués par des problématiques d’interopérabilité et de refus d’accès à des données non réplicables. L’Autorité a ainsi imposé à Nespresso qui avait organisé une incompatibilité de ses machines à café avec les capsules des fabricants concurrents, l’interopérabilité de ses produits avec ceux de ses concurrents  et contraint Engie de donner accès à ses concurrents à sa base de données clients, considérée comme non réplicable, alors que l’opérateur historique gazier s’y refusait au moment stratégique de l’ouverture du marché de la fourniture du gaz à la concurrence .

La pratique décisionnelle française en matière de contrôle des concentrations s'est déjà adaptée aux spécificités du secteur numérique. Lorsqu’elle a exercé son contrôle sur une opération de concentration réalisée sur le marché biface des petites annonces immobilières en ligne , l’Autorité a pris en considération la concurrence potentielle des plateformes numériques structurantes, telles que Google, Amazon et Facebook. Dans la décision Darty/Fnac relative au secteur de la distribution au détail , elle est revenue sur la délimitation du marché pertinent en y intégrant désormais les ventes en ligne et a centré son analyse concurrentielle de l’impact de la concentration sur l’intérêt du consommateur en jugeant que le rapprochement de réseaux de magasins physiques, auxquels s'ajoute la vente à distance, était susceptible d'engendrer une dégradation de la qualité de l'offre proposée au consommateur en magasin, notamment en termes de services (conditions d'accueil, de conseil, de service après-vente ou d'horaires d'ouverture).

3) Faut-il faire évoluer les règles de concurrence ? 

Même si l’expérience récente montre que les autorités de concurrence ont su faire usage des outils existants pour traiter des questions nouvelles posées par le développement du numérique, des adaptations à droit constant ou même de véritables modifications du droit existant paraissent souhaitables pour qu'elles se montrent plus réactives sans pour autant entraver le développement d'offres nouvelles ou de l’innovation.

Sous l’angle des adaptations, et concernant spécifiquement le droit des ententes, la Commission a fait part de son intention de réviser les lignes directrices sur la coopération horizontale  s’agissant du partage de données et des accords de mise en commun . En matière d’abus de position dominante, l’Autorité de la concurrence propose dans sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux numériques, d’élargir la notion de position dominante pour “ y inclure certains acteurs en situation de quasi-dominance ” ou “ sur le point de faire basculer le marché ”, qu’elle qualifie de “ plateformes structurantes ”, et qui disposent d’un pouvoir de marché considérable non seulement sur le marché dominé mais aussi sur des marchés connexes, notamment en raison de leur statut de “ gate keeper ”. La modification annoncée de la Communication de la Commission sur la définition du marché pertinent s’inscrit dans la même tendance. En raison du caractère incontournable de “ certaines bases de données, communautés d’utilisateurs ou écosystèmes ”, l’Autorité de la concurrence envisage soit d’assouplir la notion d’infrastructure essentielle en général, qui actuellement fait l’objet d’une interprétation très stricte pour tenir compte des infrastructures numériques, soit de l’appliquer de façon plus souple à l’industrie du numérique, afin de pouvoir qualifier plus facilement ces infrastructures d’ “ essentielles ” en consacrant le caractère incontournable de la donnée. Pour ne pas laisser s’installer des situations irréversibles, le recours aux mesures provisoires, avant même toute saisie par les opérateurs victimes, est plébiscité. Le droit de l’Union a institué cette procédure dans la directive ECN+ , mais celle-ci n’est pas encore transposée en droit français. L’Autorité souhaiterait d’ailleurs que les entreprises puissent la saisir d’une demande de mesures conservatoires avant même d’avoir régularisé la saisine au fond .

En matière de contrôle des concentrations, l’Autorité propose de mettre à jour les critères de l’analyse concurrentielle de sorte que l’impact d’une concentration dans l’économie numérique soit examiné au regard de différents paramètres pertinents pour le consommateur, tels que le pluralisme, la diversité ou la qualité du service offert, sans se limiter aux seuls effets sur les prix. Elle préconise d’améliorer les outils de mesure du pouvoir de marché de l’entité issue de la concentration lorsqu’il résulte de la détention de vastes données ou de larges communautés d’utilisateurs , ainsi que de recourir davantage aux engagements comportementaux, plus souples et adaptables que les engagements structurels, pour restaurer les conditions d’une concurrence effective. Par ailleurs, pour remédier au vide juridique concernant les acquisitions prédatrices, l’Autorité propose un recours plus fréquent au mécanisme de renvoi prévu à l’article 22 du règlement 139-2004, qui permet à une autorité nationale de concurrence de renvoyer à la Commission une concentration non notifiable, que ce soit au regard des seuils nationaux comme européens, dès lors qu’elle menace d'affecter de manière significative la concurrence sur son territoire.

A côté de ces adaptations du droit existant, une autre voie pourrait consister à compléter le droit de la concurrence en adoptant des règles spécifiques à l’industrie du numérique .

L’Autorité de la concurrence suggère d’introduire dans le droit de la concurrence, national comme européen, de nouvelles dispositions spécifiques aux “ plateformes numériques structurantes ”. Partant du postulat qu’il faut d’abord identifier celles-ci afin d’appréhender leur comportement, l’Autorité propose une définition générale de la notion de “ plateforme numérique structurante ” en trois temps, qui pourrait ensuite être encadrée par des lignes directrices. Relèveraient de cette qualification : “ 1) une entreprise qui fournit en ligne des services d’intermédiation, en vue d’échanger, acheter ou vendre des biens, des contenus ou des services, et 2) qui détient un pouvoir de marché structurant a) en raison de l’importance de sa taille, sa capacité financière, sa communauté d’utilisateurs et/ou des données qu’elles détient, b) lui permettant de contrôler l’accès ou d’affecter de manière significative le fonctionnement du ou des marchés sur lesquels elle intervient, 3) à l’égard de ses concurrents, de ses utilisateurs et/ou des entreprises tierces qui dépendent pour leur activité économique de l’accès aux services qu’elle offre ”. L’Autorité suggère d'établir une liste de pratiques soulevant des préoccupations de concurrence, tout en précisant qu’elles ne devraient pas faire l’objet d’une interdiction per se mais d’une appréciation au cas par cas. Parmi les pratiques visées, figurerait la discrimination des produits ou services concurrents utilisant les services de la plateforme, l’entrave à l’accès aux marchés sur lesquels elles ne sont pas dominantes ou structurantes, l’utilisation des données sur un marché dominé pour en rendre l’accès plus difficile, le fait de rendre l’interopérabilité des produits ou services ou la portabilité des données plus difficiles ou d’empêcher le recours à la multi-domiciliation. 

S’agissant du contrôle des concentrations, l’Autorité se prononce en faveur de l’introduction d’un contrôle des concentrations dans l’économie numérique qui reposerait sur un double mécanisme, avec d’une part, l’instauration d’une obligation d’information , au bénéfice de la Commission et/ou des autorités de concurrence concernées, portant sur toute opération de concentration mise en œuvre par une plateforme numérique structurante sur le territoire de l’Union et d’autre part, l’ajout de nouveaux seuils de notification pouvant être mis en œuvre ex-ante, mais aussi ex post , sur demande d’une autorité de concurrence, à l’issue d’une veille concurrentielle, dès lors que trois conditions sont réunies : “ l’ensemble des entreprises ou groupes de personnes physiques ou morales parties à la concentration réalise un chiffre d’affaires total mondial supérieur à 150 millions d’euros ; l’opération soulève des préoccupations substantielles de concurrence identifiées sur le territoire concerné et le cas échéant ; l’opération ne relève pas de la compétence de la Commission européenne ”. L’Autorité fait valoir à l'appui de sa proposition qu’un tel système est d'ores et déjà appliqué en Estonie, Hongrie, Irlande, Lituanie, Norvège, Suède, aux États-Unis ainsi qu’au Japon.

Une autre voie a finalement été choisie avec l'adoption d'une législation dédiée au secteur numérique de l'Union.

4) La mise en place d'une réglementation européenne spécifique 

Afin de contrecarrer le pouvoir des grandes plateformes qui contrôlent des écosystèmes importants dans l’économie digitale et créer un espace numérique plus sûr où les droits fondamentaux des utilisateurs sont protégés et des conditions de concurrence équitables garanties aux entreprises, l'Union a adopté un paquet Espace numérique, composé du règlement 2022/1925 du 14 septembre 2022 sur les marchés numériques , dit DMA  , et du règlement 2022/2065 du 19 octobre 2022 sur les services numériques , dit DSA. 

Le DMA, applicable depuis le 2 mai 2023 , tend à mieux encadrer les activités économiques des très grandes plateformes ou contrôleurs d'accès (gatekeepers), qui jouent un rôle systémique dans le marché intérieur pour des services numériques importants et fonctionnent comme des goulets d’étranglement entre les entreprises et les consommateurs. Il vise en particulier à préserver la contestabilité et l'équité sur les marchés numériques, afin d'empêcher que leur accès ne soit verrouillé par les contrôleurs d'accès en raison du contrôle qu'ils exercent via leurs services de plateforme essentiels (moteur de recherche, réseau social). Les services de plateforme essentiels fournis ou proposés par des contrôleurs d’accès à des entreprises utilisatrices établies dans l’Union ou à des utilisateurs finals établis ou situés dans l’Union  relèvent ainsi du DMA, qui prévoit par ailleurs les règles d'articulation avec les autres textes européens dans le domaine du numérique et s'applique sans préjudice des articles 101 et 102 TFUE, des règles nationales de concurrence et du règlement 139/2004. Pour identifier les contrôleurs d'accès, le DMA fixe un certain nombre de critères et de seuils en termes de chiffre d'affaires et de fréquentation (art. 3). Eu égard à l'importance de ces seuils, les GAFAM semblent particulièrement concernés par la notion de contrôleur d'accès. En vue de permettre aux entreprises de “surmonter efficacement les barrières à l'entrée et à l'expansion, et faire concurrence au contrôleur d'accès sur la base des mérites de leurs produits et services” et de garantir l'équilibre entre les droits et obligations des contrôleurs d'accès et des entreprises utilisatrices, le DMA impose en outre aux contrôleurs d'accès des obligations de comportements et de gouvernance tout en prohibant les pratiques auxquelles ces derniers recourent habituellement pour renforcer leur position sur internet, telles que la combinaison de données personnelles provenant de différentes plateformes, l'interdiction opposée aux entreprises utilisatrices de recourir à des canaux de distribution concurrents ou encore l'obligation pour les utilisateurs de s'abonner à l'ensemble des services qu'ils proposent (art. 5 à 7.). La Commission se voit par ailleurs conférée des pouvoirs d'enquête, de décision et de sanction destinés à garantir la conformité des pratiques des contrôleurs d'accès au règlement (art. 20 s.). 

Le DSA, entré en vigueur le 25 août 2023, met en place des règles harmonisées en matière de modération des contenus illicites et de transparence pour les intermédiaires et plateformes en ligne . Comme le DMA, il vise principalement les GAFAM en prévoyant un cadre pour l'exemption conditionnelle de responsabilité des fournisseurs de services intermédiaires  ainsi que des obligations de diligence spécifiques pour les plateformes en ligne et intermédiaires qui comptent plus de 45 millions d’utilisateurs par mois dans l’UE .

MARTY et WARIN, Innovation et concurrence à l’heure des plateformes numériques et de l’intelligence artificielle, Concurrences 1/2020.

Avis Aut. conc. n° 18-A-03 du 6 mars 2018 portant sur l’exploitation des données dans le secteur de la publicité sur internet.

BELFLAMME et PEITZ, Les effets concurrentiels de l’exclusivité et de la transparence des prix sur les marchés dotés de plateformes numériques, Concurrences 1/2020 ; MUSCOLO, Les écosystèmes et l’intersection entre droit de la propriété intellectuelle et droit de la concurrence, Concurrences 1/2020 ; de STREEL, Should digital antitrust be ordoliberal?, Concurrences 1/2020, 2.

Soulignant que l'importance de la dominance est un critère d'appréciation de la responsabilité particulière qui incombe à une entreprise dominante, l’Autorité de la concurrence qualifie, de façon inédite, “ d’extraordinaire ” la position dominante de Google, qu’elle attribue à la détention d’une part de marché supérieure à 90 %, aux effets de réseau importants qui caractérisent le marché de la publicité liée aux recherches, ainsi qu’à son pouvoir régulateur à l’égard des annonceurs, qui décuple son pouvoir de marché [car, en établissant les règles permettant à ces derniers d’interagir, Google est à même d'orienter le modèle économique des annonceurs et d'influer sur la qualité et la diversité de l'offre ouverte aux internautes], V. décision Aut. conc. n° 19-D-26 du 19 décembre 2019, LawLex202000000177JBJ.

Dans sa contribution au débat sur la politique de la concurrence et les enjeux numériques, publiée le 21 février 2020, l’Autorité de la concurrence alerte notamment sur “ les phénomènes de « tipping ” ou de “ winner takes all ” qui traduisent un basculement vers une situation de monopole ou de “ gatekeepers ”, dans lequel certains acteurs contrôlent l’accès au marché pour de multiples utilisateurs.

Dans la décision Comm. UE n° AT.40009 du 20 septembre 2019, Google-Android, il est apparu à la Commission que le test SSNIP n’était pas pertinent s’agissant de services gratuits, comme souvent sur internet, elle lui a donc substitué un test d’élasticité “ qualité ” croisée de la demande ou SSNQD (« small but significant non-transitory decrease in quality ») au terme duquel elle a considéré qu’en cas de baisse de la qualité du système Android, les consommateurs ne se reporteraient pas nécessairement sur celui d’Apple.

Discours du 9 décembre 2019 de la Chillin’ Compétition Conference.

V. décision Google-Android précitée, dans laquelle la pression indirecte exercée par les systèmes d’exploitation fermés mobiles, jugés non substituables aux systèmes d’exploitation sous licence (Android), a été mesurée pour savoir si elle constituait un contrepoids sérieux à la position dominante détenue par Google sur le marché des systèmes d’exploitation Android.

Décision Comm. CE du 24 mars 2004, LawLex200500004622JBJ. - V. aussi Comm. CE du 16 décembre 2009, LawLex201600000293JBJ, dans laquelle elle a contraint Microsoft de doter Windows au sein de l'EEE d'un mécanisme permettant aux Original Equipment Manufacturers (OEM) et aux utilisateurs finals d'activer ou de désactiver Internet Explorer et d'en faire le navigateur web par défaut, de ne pas s'opposer à ce que les OEM préinstallent librement le(s) navigateur(s) web de leur choix sur les PC qu'ils fournissent, et de diffuser auprès des utilisateurs de PC équipés de Windows au sein de l'EEE, au moyen de Windows Update, une mise à jour logicielle consistant en un écran multi-choix leur proposant différents navigateurs web, afin de remédier aux problèmes de concurrence suscités par la vente liée de son navigateur web “ Internet Explorer ”, à celle de son système d'exploitation “ Windows ” pour PC clients. 

Décision Comm. UE n° AT.39740 du 27 juin 2017, Google Search. 

Décision Comm. UE n° AT.40009 du 18 juillet 2018, Google Android. 

V. décision Aut. conc. n° 19-D-26 du 19 décembre 2019, LawLex202000000132JBJ.

Algorithms and Competition, publiée le 6 novembre 2019. - V. https://www.autoritedelaconcurrence.fr/sites/default/files/2020-03/algorithms-and-competition_fr.pdf

V. décision Aut. conc. n° 14-D-09 du 4 septembre 2014, Nespresso, LawLex201400000847JBJ.

V. décision Aut. conc. n° 14-MC-02 du 9 septembre 2014, LawLex201400001345JBJ, qualifiant l'utilisation de l'infrastructure commerciale et des fichiers clients, en l'état de l'instruction, d’étrangère à une concurrence par les mérites dans la mesure où une partie significative de cette infrastructure commerciale a été développée alors que GDF Suez détenait un monopole de la fourniture de gaz naturel et que la faible connaissance des clients du fonctionnement concurrentiel du marché de l'énergie, ainsi que la non-réplicabilité par les concurrents de cette infrastructure, constituaient des circonstances particulières, susceptibles de renforcer l'effet potentiel d'éviction des nouveaux entrants des marchés du gaz et de l'électricité.

V. décision Aut. Conc. n° 18-DCC-18 du 1er février 2018, LawLex201800000450JBJ.

Décision Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex201700000147JBJ, concernant la distribution au détail de produits électroniques bruns et gris. - Dans le même sens, V. décision Aut. conc. n° 19-DCC-65 du 17 avril 2019, LawLex201900000638JBJ concernant la distribution de jouet au détail et n° 19-DCC-199 du 28 octobre 2019, LawLex202000000024JBJ, concernant la distribution au détail d'accès à internet et n° 19-DCC-132 du 16 juillet 2019, LawLex201900000995JBJ, concernant la vente au détail de livres neufs. 

CHAIEHLOUDJ, Quels outils efficaces pour les autorités de concurrence dans l'économie numérique ?, Contrats Conc. Consom. mars 2020, Etude n° 4 ; FASQUELLE, Numérique et concurrence : Faut-il revoir les règles ?, Concurrences 1/2020.

Communication sur une Stratégie européenne pour les données, 19 février 2020, COM(2020) 66 final). - V. Communic. Comm. UE 2023/C 259/01 - Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale, JOUE 21 juin 2023.

Les Lignes directrices sur l’applicabilité de l’article 101 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne aux accords de coopération horizontale les évoquent, dans le cadre de la partie consacrée aux échanges d'informations, le partage de données (pt 366 s.), notamment grâce à l'utilisation de mégadonnées et techniques d’apprentissage machine (pt 373). Le point 395, au titre des échanges particulièrement sensibles, évoque les accord de partage de données en vertu desquels deux ou plusieurs concurrents fournissent des données à une base de données commune et obtiennent l’accès à tout ou partie des données fournies par d’autres concurrents. Le texte propose des solutions pour réduire les risques d'infraction au droit de la concurrence (pt 406), notamment la mise en place de “clean teams”, l'impossibilité d'accéder aux données des autres participants en cas d'accord de partage de données, seules les informations finales, dans leur forme agrégée étant accessibles à tous. Le point 418 rappelle enfin que les accords de partage de données auxquels différents concurrents contribuent ne constituent généralement pas une restriction de la concurrence par objet s’il est établi qu’ils ont des effets proconcurrentiels réels. En particulier, le partage de données entre les places de marché du commerce électronique concernant les vendeurs en ligne qui se livrent à des pratiques illégales telles que la vente de produits contrefaits peut faciliter l’identification des produits contrefaits par les places de marché individuelles, protégeant ainsi les consommateurs contre l’achat de tels produits (pt 425).

Dir. 2019/1 du 11 décembre 2018, visant à doter les autorités de concurrence des Etats membres des moyens de mettre en oeuvre plus efficacement les règles de concurrence et à garantir le bon fonctionnement du marché intérieur, dite “ECN+”, JOUE L 11 du 14 janvier 2019, 3, art. 11.

CLAUDEL, La temporalité des règles de concurrence est-elle adaptée au numérique ? , Cah. dr. entr. 3 /2019, 45.

V. égal. en ce sens le rapport Cremer, Montjoye et Swchweitzer, Competition Policy for the Digital Era, 4 avril 2019. 

V. CJUE, 21 janvier 2016, Eturas, aff. C-74-14, LawLex201600000175JBJ, Europe 2016, n° 104, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 73, obs. DECOCQ ; LD mars 2016, 7, obs. LOUVET ; AJCA 2016, 201, obs. LUC ; Concurrences, 2/2016, 172, obs. LACRESSE ; LPA, 29 juin 2016, 16, obs. ARHEL ; RDC 2016, 718, obs. IDOT.

GRAEF et COSTA-CABRAL, Réglementer ou ne pas réglementer Big Tech  ?, Concurrences 1/2020 ; FORTEZA et SORIANO, Réinventer la régulation pour le numérique : regards croisés législateur-régulateur, Concurrences 1/2020.

Selon l’Autorité, cette information constituerait une obligation assez légère qui éviterait de soumettre les entreprises concernées à une contrainte disproportionnée et ne concernerait qu’une liste d’acteurs bien définis selon des critères objectifs.

Selon l’Autorité, toute intervention ex post devrait néanmoins être exclue au terme d’un délai de 12 mois. 

FASQUELLE et INACIO, DMA/DSA : une nouvelle et importante étape dans la régulation européenne des acteurs du numérique, Europe mai 2021, étude n° 2.

ANCELIN, La proposition de digital markets act : rétablir la concurrence pour préserver la souveraineté numérique de l'Union ?, RTD eur. 2021, 545 ; CRICHTON, Le Digital Markets Act, un cadre européen pour la concurrence en ligne, D. Actu 8 janvier 2021 ; IDOT, Nouvelles technologies - Adoption des nouveaux règlements dits DMA et DSA, Europe 2022, 442 ; MALAURIE-VIGNAL, Digital Markets Act - Une politisation du droit du marché, Contrats conc. consom. juin 2022, 6 ; MOUTOT, Lutte contre les pratiques déloyales des GAFAM : le DMA est publié, D. Actu. 16 novembre 2022 ; PONS et CASTETS-RENARD, L'imminence du règlement sur les marchés du numérique ou Digital markets act, D. 2022, 832 ; Le Digital Markets Act (DMA) ou l'équité au pays de la conformité, JCP 2022, 1344 ; DOUVILLE, Règlement sur les marchés numériques (digital markets act) : questions choisies sur son champ d'application après la désignation des premiers contrôleurs d'accès, RTD com. 2023, 873 ; RODA, Le Digital Markets Act (1re partie) : contrôler les contrôleurs d'accès, Communic. comm. électr. 2023, n° 2, 4 ; Le Digital Markets Act (2e partie) : contraindre les contrôleurs d'accès, Communic. comm. électr. 2023, n° 3, 6 ; SCHULZ, Le DMA, une régulation qui offre incertains à des problèmes mal identifiés, Contrats conc. consom. mai 2023, 5 ; BOSCO, DMA et antitrust, influences croisées, Contrats conc. consom. févr. 2024, 2.

A compter de cette date, les entreprises concernées disposaient d'un délai de deux mois pour communiquer à la Commission les seuils susceptibles de les désigner comme contrôleur d'accès. La Commission en a retenu six (Alphabet, Amazon, Apple, ByteDance, Meta, Microsoft) sur sept entreprises notifiantes par des décisions de désignation en date du 5 septembre 2023, qui estiment à vingt-deux les services de plateforme essentiels. Meta, TikTok et Apple ont contesté leur désignation. 

Le lieu d'établissement ou de résidence du contrôleur ainsi que la loi applicable à la fourniture des services n'entrent pas en ligne de compte dans la détermination du champ d'application.

Notamment les places de marché en ligne, les réseaux sociaux, les plateformes de partage de contenu, les magasins d’applications et les plateformes de voyage et d’hébergement en ligne.

V. COUSIN, L’algorithme au service de la politique tarifaire : Nouvelle pratiques, nouveaux risques ?, Concurrences 4/2017 ; RODA, L’entente algorithmique, JCP G 2019, n° 785 ; TROUSSARD et de BURE, La coordination algorithmique : fantasme ou réalité ?, RLC 2020, n° 3764.

Le DSA définit le service intermédiaire comme un service de la société de l’information, tel qu'un service de “simple transport”, consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un destinataire du service ou à fournir l’accès à un réseau de communication, de “mise en cache”, consistant à transmettre, sur un réseau de communication, des informations fournies par un destinataire du service, impliquant le stockage automatique, intermédiaire et temporaire de ces informations, effectué dans le seul but de rendre plus efficace la transmission ultérieure de ces informations à d’autres destinataires à leur demande ou un service d’”hébergement, consistant à stocker des informations fournies par un destinataire du service à sa demande (art. 2, g).

Règl. 2022/1925, art. 1, paragr. 2, a) et b).

Comm. UE, 24 juillet 2018, aff. 40181, Philips ; 40182, Pioneer ; 40465, Asus ; 40469, Denon & Marantz.

COUSIN, L’algorithme au service de la politique tarifaire : Nouvelle pratiques, nouveaux risques ?, Concurrences 4/2017 ; NOUEL de BUZONNIERE et PFISTER, Algorithmes tarifaires et personnalisation des prix : Quelles implications pour la concurrence ?, Ibid., SAUTEL, Personnalisation tarifaire à l’heure des big data : Quel éclairage de la théorie économique ?, Ibid.

Le “yield management” ou “pratique de gestion fine des tarifs” consiste, “pour un prestataire de services dont l’offre est par nature non stockable (périssable) et limitée, à maximiser son revenu en faisant varier le prix d’une même prestation, en fonction de critères tels que la demande des consommateurs ou le taux de remplissage”. - V. Avis CNC, Pratiques de gestion fine des tarifs ou yield management et information du consommateur, BOCCRF 7 février 2020.

BOSCO, Blockchain et droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom. juin 2018, Repère 6 ; BETTONI, Problématiques soulevées par le blockchain en droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom. Février 2020, Etudes, n° 3. – V. aussi MEKKI, Les mystères de la blockchain, D. 2017, 2160.

Vocabulaire de l'informatique, JO 23 mai 2017.

Le droit de la concurrence à l'ère du numérique.

 CHAGNY, L'adaptation du droit de la concurrence à l'économie numérique, JCP 2015, n° 1340 ; PONSARD et ARCELIN, Economie numérique, données et plateformes, Contrats, Conc. Consom. juin 2016, Dossier 16 ; ARCELIN, Le droit de la concurrence mis à l'épreuve par le numérique, JCP E 2019, n° 1493 ; BLANCHARD, Numérique, concurrence et protection des données personnelles, Cah. dr. entr. 3 /2019, 41 ; FASQUELLE, Le droit de la concurrence face au défi de l'économie numérique, Cah. dr. entr. 3 /2019, 2 ; MONNERIE, L'abus de domination sur le marché numérique : pour une lecture juridique du déséquilibre économique à l'aune des oligopoles, Concurrences 3/2019, 670 ; PRIETO, Numérique et abus de position dominante, Cah. dr. entr. 3 /2019, 34 ; STEPPE, Tarification algorithmique et collusion tacite en vertu du droit de la concurrence, RIDE 2019, 347 ; ARCELIN et FOURGOUX, Droit du marché numérique : Accès et régulation du marché numérique, Concurrence, distribution, consommation, LGDJ, 2020 ; BETTONI, Problématiques soulevées par la blockchain en droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom. 2020, étude, 20 ; CASTETS-RENARD, Droit du marché unique numérique et intelligence artificielle, Bruylant, 2020 ; CHONÉ-GRIMALDI, Les abus de position dominante dans le secteur numérique (réflexions à partir de la décision Google-Android, D. 2020, chron., 343 ; CHONE-GRIMALDI, Digital Services Act : vers un nouveau droit de la concurrence et de la régulation applicable au secteur numérique, JCP E 2020, n° 1458 ; MALAURIE-VIGNAL, Concurrence et numérique : un foisonnement d'idées pour dominer les géants, Communic. Com. électr. octobre 2020, Etudes, n° 17 ; SCHREPEL, Ententes algorithmiques et ententes par blockchain, D. 2020, 1244 ; MALAURIE-VIGNAL, Algorithmes et concurrence, Contrats Conc. Consom. juin 2021, Etude n° 6 ; NORMANN et STERNBERG, Do Machines Collude Better than Humans?, JECLAP 2021, 765.

Au sens large, le droit de la concurrence assure à la fois la liberté et la loyauté de la concurrence. La plus grande partie de ses règles protège le marché et s'oppose aux ententes, abus de position dominante ou concentrations qui suppriment ou réduisent la concurrence entre les entreprises. Ce sont notamment les articles 101 et 102 TFUE ou le droit des pratiques anticoncurrentielles (art. L. 420-1 s. C. com.) en France. D'autres règles empêchent les agissements fautifs des entreprises qui adoptent des comportements préjudiciables à l'égard de leurs concurrents ou de leurs partenaires, sans porter atteinte au fonctionnement du marché lui-même. Elles protègent les concurrents, non la concurrence. De tels agissements sont susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale ou encore, selon la classification française, des pratiques restrictives. Le droit européen ne comporte pas, pour l'heure, de telles dispositions sanctionnant la concurrence déloyale.

Au sens strict, le droit de la concurrence ne se préoccupe pas, en principe, de loyauté de la concurrence. Inspiré du droit antitrust américain, il a pour objet unique de lutter contre le pouvoir de monopole ou de marché, c'est-à-dire la capacité dont dispose une entreprise ou un groupe d'entreprises, qui contrôle une part relativement importante du marché, d'induire une hausse des prix en réduisant les quantités offertes et en obligeant ainsi les consommateurs à se détourner vers d'autres biens, au risque de gaspiller des ressources économiques rares. Au-delà du bon fonctionnement du marché, c'est donc l'efficacité économique et le bien-être du consommateur qui sont en cause. Neutre au regard de la répartition des ressources entre les différents opérateurs, le droit de la concurrence est dépourvu de toute préoccupation d'équité. Il ne poursuit aucun objectif de justice distributive et ne vise qu'à accroître le surplus global de l'économie. Il n'a pas non plus l'ambition de favoriser un agent économique particulier (par ex. le petit commerçant par rapport au grand distributeur). Le présupposé de l'idéologie concurrentielle classique est en effet que la situation de marché optimale résulte de l'application pure et simple de la théorie des prix et de sa conséquence juridique, la lutte contre le pouvoir de monopole. Il en résulte que seules les règles figurant aux articles 101 et 102 TFUE ou L. 420-1 et suivants du Code de commerce, ou dans le règlement sur le contrôle des concentrations, relèvent à proprement parler du droit de la concurrence. Tel qu'il est conçu aujourd'hui, le contrôle des aides d'État, qui figure aussi au chapitre du Traité consacré aux règles de concurrence, ne s'inscrit pas dans le cadre de la théorie des prix mais représente plutôt un avatar de la concurrence déloyale.

À la différence du droit américain, le droit européen et le droit français n'ont jamais conçu les finalités du droit de la concurrence, même entendu comme le droit des pratiques anticoncurrentielles et des concentrations, exclusivement en termes d'efficacité économique. En recourant à la notion de concurrence praticable ou efficace, ils n'ont pas hésité, lorsqu'ils l'ont jugé nécessaire, à rejeter le dogme de la théorie des prix et à faire des choix positifs en faveur de certains schémas de consommation. Dans l'arrêt Metro , le juge européen déclare que “la concurrence non faussée visée aux articles 3 et 85 du Traité CE [devenu 101 TFUE] implique l'existence sur le marché d'une concurrence efficace (workable competition), c'est-à-dire de la dose de concurrence nécessaire pour que soient respectées les exigences fondamentales et atteints les objectifs du Traité...”. En conséquence, les autorités européennes et françaises préfèrent parfois à la concurrence par les prix, la concurrence par la qualité, et ne considèrent pas que la protection de l'environnement, de l'emploi ou du petit commerce, ou la lutte contre les abus de puissance d'achat des grands distributeurs à l'égard de leurs fournisseurs sont des préoccupations extraconcurrentielles. L'opposition entre la politique européenne de concurrence et la théorie économique n'est cependant pas si absolue car les fins extérieures au raisonnement concurrentiel sont aussi des facteurs de coût qu'une analyse économique plus globale devrait prendre en considération.

Au-delà, le principe de libre concurrence n'est conçu par l'article 3, b), TFUE que pour assurer le fonctionnement du marché intérieur et apparaît donc plutôt comme un instrument juridique subsidiaire par rapport aux règles relatives à la liberté de circulation. L'article 101, paragraphe 1, TFUE interdit les seules ententes “qui sont susceptibles d'affecter le commerce entre États membres”. De même, l'article 102 TFUE n'établit l'abus de position dominante que “dans la mesure où le commerce entre États membres est susceptible d'en être affecté”. Très vite, cependant, le droit européen de la concurrence a gagné son autonomie. Parce qu'elles trouvent leur cohérence dans une théorie économique spécifique, les règles de concurrence ne peuvent avoir pour seul objet d'assurer l'ouverture des marchés nationaux .

CJCE, 25 octobre 1977, Metro SB-Grossmarkete GmbH & Co. (KG), aff. 26-76, LawLex200200004119JBJ, Rec., 1875 ; Cah. dr. eur., 1978, 461, obs. FRIGNANI.

Un droit de marque national confère une exclusivité à un titulaire et constitue nécessairement un obstacle à la libre circulation des marchandises entre États membres ; il peut en revanche constituer un bon facteur de concurrence car il permet aux entreprises de s'attacher une clientèle par la qualité des produits et aux consommateurs d'identifier l'origine de ceux-ci. V. CJCE, 17 octobre 1990, Hag II, aff. C-10-89, LawLex200300004017JBJ, RTD eur., 1991, 169, obs. JOLIET ; RTD com., 1991, 213, obs. CHAVANNE ; RTD eur., 1991, 639, obs. BONET ; RJDA, 1991, 751, obs. KOVAR ; Gaz. Pal., 1992, III, Doct., 222, obs. DESMAZIÈRES de SECHELLES ; Cah. dr. eur., 1991, 473, obs. VAN DER ESCH ; JCP E, 1992, II, 109, obs. VOGEL.

Finalités du droit de la concurrence.

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Le droit de la concurrence a du mal à appréhender le phénomène de puissance d'achat. La puissance d'achat vise généralement mais non exclusivement les distributeurs et concerne essentiellement le marché amont, celui des relations entre distributeurs et fournisseurs, alors que la théorie des prix s'intéresse surtout aux offreurs  de produits ou de services et s'applique au premier chef au marché aval, où se rencontrent distributeurs et consommateurs . En conséquence, les règles du droit de la concurrence ont été conçues à l'origine pour appréhender le pouvoir de marché des seuls producteurs, alors même que la concentration dans le secteur de la grande distribution et le renforcement de la puissance économique des acheteurs représentent le fait économique le plus marquant depuis les années 70. 

En pratique, l'existence d'un pouvoir de marché se déduit surtout de l'importance de la part de marché détenue par l'entreprise dominante. Or, les acheteurs (par exemple dans le secteur de la grande distribution), ne contrôlent généralement qu'une part relativement faible d'un marché de produit déterminé et ne risquent donc que rarement de tomber sous le coup des incriminations traditionnelles du droit de la concurrence, sauf à caractériser un marché de service de distribution spécifique. En outre, la concentration à l'achat va plutôt dans le sens de la politique de concurrence, puisqu'elle permet de faire baisser les prix au bénéfice des consommateurs, même si elle est aussi susceptible d'entraîner des effets négatifs tant pour les consommateurs (banalisation des produits, disparition d'offres spécifiques, non-développement de produits…) que pour les producteurs, parties faibles au contrat, qui sont souvent victimes d'abus de puissance d'achat.

Pour lutter contre les abus de puissance d'achat, le droit français s'est doté d'un arsenal de règles spécifiques en prohibant, à côté des abus de position dominante, les abus de dépendance économique ou en adoptant tout un éventail de règles comportementales qui constituent aujourd'hui notre droit de la négociation commerciale que les législateurs successifs ne cessent de modifier, d'étendre ou de renforcer. Ces dernières règles apparaissent indéniablement plus efficaces que les premières car, n'appartenant pas au droit de la concurrence proprement dit, elles ne se réfèrent pas à la théorie des prix et s'appliquent donc indépendamment de la constatation d'un effet anticoncurrentiel sur le marché.

Les autorités de contrôle ont néanmoins tenté, avec plus ou moins de succès, d'utiliser les instruments classiques du droit de la concurrence pour lutter contre le phénomène de puissance d'achat .

1) Inefficacité du droit des ententes et de la domination

Du point de vue du droit des ententes, les autorités de contrôle considèrent que les accords d'achat groupé n'ont pas en principe d'objet anticoncurrentiel, sauf s'ils portent sur les prix et créent une situation de puissance d'achat . Selon la Commission, l'existence d'une situation de puissance d'achat est exclue lorsque les parties détiennent une part cumulée inférieure à 15 % tant sur les marchés des achats que sur ceux des ventes. En outre, le fait de dépasser ce seuil de 15 % ne suffit pas, en lui-même, pour que l'accord produise des effets restrictifs de concurrence. L'effet sur la concurrence dépend du taux de concentration du marché et de l'importance du pouvoir compensateur des fournisseurs .

L'utilisation des règles relatives à l'abus de position dominante ne permet généralement pas d'appréhender la puissance d'achat : sur le marché aval des services le pouvoir de marché des distributeurs s'exerce à l'égard des consommateurs et non des producteurs ; sur le marché amont des produits, les distributeurs, même lorsqu'ils sont très importants, se trouvent rarement en position de dominer un marché déterminé puisque leur vocation consiste précisément à vendre une multitude de produits substituables ou complémentaires. La condition de domination faisant défaut, les règles relatives à l'exploitation abusive d'une position dominante ne sont applicables que dans des hypothèses très marginales.

L'abus de dépendance économique, qui figure à l'article L. 420-2 du Code de commerce, ne permet pas non plus d'appréhender le phénomène de “ puissance d'achat ”, car ses conditions de mise en œuvre, qui s'inscrivent dans le cadre des règles classiques de concurrence , sont rarement remplies .

Ce vide juridique incite à rechercher des solutions dans d'autres directions.

2) Limites du contrôle des concentrations

Dans sa décision Kesko Tuko , la Commission a refusé d'autoriser l'opération notifiée, au motif que celle-ci aurait eu pour conséquence d'augmenter la puissance d'achat de Kesko, et de renforcer ainsi sa position dominante sur les marchés avals. De même, dans sa décision Rewe / Meinl , elle a identifié un risque d' “effet de spirale” ("spiraling effect"), le renforcement de la puissance d'achat de l'enseigne induisant le renforcement ou la création d'une position dominante sur le marché aval qui aurait créé un risque d'éviction de certains petits distributeurs. Dans certaines décisions, les autorités de contrôle ont appréhendé directement la puissance de marché des distributeurs sur le marché amont, et non plus seulement par l'analyse de ses effets sur le marché aval. La Commission s'est ainsi référée à un “ taux de menace ” pour caractériser la puissance d'achat d'un distributeur par rapport à un fournisseur . Pratiquement, elle a demandé aux fournisseurs d'indiquer à partir de quel pourcentage de leur chiffre d'affaires ils considéraient que la perte d'un client représenterait une menace pour l'existence même de leur entreprise : la moyenne des réponses obtenues a fait apparaître un seuil de 22 % . Grâce à ce mécanisme, la Commission a pu contrôler directement la puissance d'achat sur le marché amont : le succès de cet outil est toutefois resté modéré.

Enfin, les regroupements à l'achat échappent généralement au contrôle des concentrations qui, par définition, vise des modifications structurelles (fusion entre entreprises indépendantes, prise de contrôle d'une entreprise indépendante par d'autres, création d'une entreprise commune) qu'un regroupement à l'achat n'implique que rarement .

L'analyse classique, qui perçoit la relation producteur-distributeur comme une relation de délégation dans laquelle le distributeur est un simple agent du producteur, conduit en réalité à sous-estimer le service assuré par le distributeur et le pouvoir de marché dont il dispose. Or, le service que le distributeur ajoute au produit contribue de façon très importante à sa valorisation par les consommateurs. Les autorités de contrôle tendent d'ailleurs aujourd'hui à appréhender le marché aval non comme un marché de produits mais comme un marché de services. Dans son avis du 31 mars 2015 , l'Autorité de la concurrence rappelle que la pratique décisionnelle identifie six marchés au sein du commerce à dominante alimentaire, en utilisant plusieurs critères, tels que “ la taille des magasins, leurs techniques de ventes, leur accessibilité, la nature du service rendu et l'ampleur des gammes de produits proposés ” (hypercmarchés / supermarchés / commerce spécialisé / petit commerce de détail ou superettes / maxi-discompteurs / vente à distance). Or, de même que le distributeur rend des services au consommateur, il en rend au producteur. Dès lors que l'on admet l'existence d'un marché de l'approvisionnement, on devrait considérer que le producteur ne fait pas face à un marché homogène, mais diversifié, en fonction de la spécificité des conditions de commercialisation. Les services rendus par les différents types de distributeurs que sont les hypermarchés, les supermarchés, le commerce spécialisé, le petit commerce de détail, et les maxidiscompteurs, ne sont pas les mêmes en termes de conditionnement, de présentation des produits ou de communication. Un commerce spécialisé offre un assortiment étroit et profond. La largeur et la profondeur de la gamme des produits offerts est sensiblement plus grande dans un hypermarché que dans un supermarché, qui lui-même présente un assortiment plus large et plus profond qu'un commerce de proximité. De même, un petit commerce ne peut ni recourir à des têtes de gondole, ni créer d'événements commerciaux pour la mise en avant des produits. Enfin, ces derniers sont d'une tout autre importance dans un hypermarché par opposition à un supermarché. Les différentes offres de services ne sont donc pas substituables les unes aux autres. Pour appréhender la puissance d'achat réelle d'un distributeur, il conviendrait de concevoir le marché amont plutôt comme un marché de service qu'un marché de produit et de lui appliquer un découpage symétrique à celui mis en œuvre sur le marché aval afin de tenir compte des services rendus par les distributeurs. L'abus de puissance d'achat ne serait plus perçu alors comme un abus de dépendance économique, mais comme l'expression d'un pouvoir de marché, conformément aux conceptions les plus classiques du droit de la concurrence. Dans son avis du 31 mars, l'Autorité de la concurrence ouvre la porte à une sous-segmentation du marché amont par circuit de distribution, à tout le moins pour ce qui concerne certaines catégories de produits, en relevant simplement que “ les éléments rassemblés au cours de l'instruction du présent avis suggèrent [qu'une telle segmentation] peut être appropriée ”.

Dans la théorie classique, le distributeur est transparent.

Les abus de puissance d'achat se réalisent non à l'égard des consommateurs, mais des producteurs, non sur le marché aval, mais sur le marché amont. Le distributeur n'exploite donc pas son pouvoir de marché au détriment des consommateurs en induisant une hausse des prix grâce à la réduction des quantités offertes, mais obtient des producteurs qu'ils transfèrent une partie de leur marge à son bénéfice. Ce n'est pas le surplus global lui-même, mais sa répartition, qui est en cause. Or, traditionnellement, cette question n'intéresse pas le droit de la concurrence. Le Conseil de la concurrence a parfaitement exprimé ce point de vue dès 1993 dans sa décision Cora (Décision n° 93-D-21 du 8 juin 1993, sur les pratiques mises en œuvre lors de l'acquisition de la société Européenne de supermarchés par la société Grands magasins B du groupe Cora, LawLex200200003056JBJ) ; l'Autorité de la concurrence l'a rappelé en 2011 dans sa décision Opéra (Décision n° 03-D-11 du 21 février 2003 relative à des pratiques mises en œuvre par la centrale de référencement Opéra, LawLex200300001054JBJ) : " Même si les accords et pratiques susmentionnés aboutissent à des transferts de ressources des producteurs vers les distributeurs dont la puissance d'achat s'est accrue par le biais de la création d'une centrale commune de référencement, ces accords et pratiques ne peuvent être qualifiés au regard des dispositions du livre IV du Code de commerce que dans le cas où il est établi qu'ils ont pour objet ou peuvent avoir pour effet de limiter la concurrence soit sur les marchés des produits en cause, en portant atteinte à la présence des producteurs sur ces marchés, soit entre le distributeur qui a bénéficié de ces transferts et d'autres distributeurs ".

V. aussi Décision Aut. conc. n°10-DCC-197, du 30 décembre 2010, LawLex201100000074JBJ.

V. Avis Aut. conc., n° 15-A-06, du 31 mars 2015, Auchan/Système U - Carrefour/Provera - Intermarché/Casino, LawLex201500002327JBJ.

V. Avis Aut. conc., n° 15-A-06, du 31 mars 2015, LawLex201500002327JBJ.

La lutte contre la puissance d'achat peut être directe ou indirecte. Le droit français illustre la première hypothèse : il a institué un contrôle spécifique des opérations de concentration dans le secteur de la distribution en réduisant les seuils de chiffre d'affaires et en élargissant le critère du contrôle. Le texte affirme expressément que l'atteinte à la concurrence peut résulter non seulement de la création ou du renforcement d'une position dominante mais aussi de celle "d'une puissance d'achat qui place les fournisseurs en situation de dépendance économique". Les Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales procèdent indirectement en soulignant que la puissance d'achat peut compenser une entrave significative à la concurrence résultant d'une concentration entre des entreprises même lorsque leurs parts de marché sont très élevées (pt. 64).

La loi Macron a institué l'obligation de communiquer à l'Autorité de la concurrence toute opération de regroupement à l'échat au moins deux mois avant sa mise en oeuvre.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt. 208.

L'abus de dépendance exige notamment pour être prohibé que "le fonctionnement ou la structure de la concurrence" soient susceptibles d'être affectés.

Les rapprochements de la grande distribution n'ont jamais été sanctionnés, en l'absence de caractérisation de position dominante ou d'état de dépendance économique d'une part, et de pratiques abusives ayant porté atteinte à la capacité d'accès des fournisseurs aux consommateurs d'autre part. V. Décisions Comm. CE, n°03-D-11, du 21 février 2003, Opéra (Cora / Casino), LawLex200300001054JBJ ; n°05-D-62, du 10 novembre 2005, Lucie (Galec/system U), LawLex200500010206JBJ.

V. Décision Comm. CE, n° IV/M.784, du 20 novembre 1996, LawLex200200003776JBJ.

V. Décision Comm. CE, n° M.1221, du 3 février 1999, LawLex200300000903JBJ.

V. Décisions Comm. CE, n° M.1684, du 25 janvier 2000, Promodès et Carrefour, LawLex200200003600JBJ  ; n° M.1221, du 3 février 1999, Rewe / Meinl, LawLex200300000903JBJ.

Depuis plusieurs années, le droit de la concurrence se transforme profondément. Les économistes souhaitent un droit de la concurrence de plus en plus efficace , donc, pour eux, de plus en plus économique, et l'"économisation" progressive du droit de la concurrence est indéniable. Les juristes résistent car ce droit, de plus en plus efficace, est aussi de plus en plus imprévisible.

L'emprise de l'économie sur le droit de la concurrence a suivi historiquement deux mouvements successifs. D'abord, les autorités de la concurrence ont attaché de moins en moins d'importance aux comportements des opérateurs pour concentrer leur attention sur les effets que ces comportements produisaient sur le marché. Dans cette conception, importaient non la déloyauté du comportement ou son caractère fautif, mais ses conséquences. Le comportement jouait cependant encore un rôle dans la mesure où il était possible de présumer que telle pratique produisait toujours telles conséquences sur le marché : c'est par l'intermédiaire du comportement que les effets continuaient d'être saisis. Tel était le cas par exemple des ententes de prix ou de boycott ou des remises de fidélité ou de couplage en matière d'abus de position dominante dont les effets étaient présumés anticoncurrentiels. Mais, progressivement, les autorités de concurrence ont franchi une nouvelle étape en rejetant toute prohibition per se pour vérifier dans chaque cas si tel ou tel comportement produisait véritablement des conséquences anticoncurrentielles : elles ont défini les comportements exclusivement par leurs effets.

1) La prééminence des effets par rapport aux comportements

Le rôle grandissant des effets par rapport aux comportements affecte l'ensemble des règles de concurrence. Les autorités de contrôle ne poursuivent plus certaines ententes dès lors que les entreprises parties ne sont pas suffisamment puissantes, c'est-à-dire ne dépassent pas un seuil de minimis. Inversement, des accords ne produisant en eux-mêmes qu'une restriction de concurrence minime sont néanmoins prohibés lorsqu'ils s'inscrivent dans un faisceau d'accords parallèles similaires conclus par des opérateurs tiers. La situation générale du marché peut donc faire condamner une entente intrinsèquement peu nocive. Le comportement de l'entreprise n'est plus qu'un facteur de déclenchement du contrôle dont l'objet est en réalité la structure concurrentielle du marché sur lequel ce comportement intervient : l'entreprise est condamnée du fait d'autrui. Les grands principes juridiques - égalité devant la loi et prévisibilité de la sanction - sont sacrifiés, mais l'efficacité du contrôle y gagne. De même, en droit de la domination, la notion d'"abus" a été progressivement interprétée de façon de plus en plus objective, au point qu'aujourd'hui pratiquement tout comportement, quelles que soient ses caractéristiques intrinsèques, est considéré comme abusif, s'il a pour objet ou pour effet de maintenir ou de renforcer la position dominante de l'entreprise. En réalité, ce n'est plus l'abus qui est contrôlé, mais la position dominante elle-même. Le contrôle se déporte, très légitimement d'un point de vue économique, de l'appréciation du comportement de l'entreprise vers celle de son pouvoir de marché, c'est-à-dire vers les effets de ce comportement sur le marché. Pour le juriste, cette évolution signifie que la sanction n'est plus déclenchée par un comportement fautif (que l'on peut éviter en se conformant à la norme), mais par une structure de marché, peut-être inévitable. La jurisprudence la plus récente va encore plus loin.

2) L'absorption des comportements par les effets

Le développement de la règle de raison en droit des ententes et la nouvelle définition de l'abus en droit de la domination révèlent clairement l'absorption progressive des comportements par les effets anticoncurrentiels. Initialement, le droit européen de la concurrence n'a pas importé le bilan coûts/avantages que la jurisprudence américaine avait progressivement développé à la suite de l'adoption du Sherman Act. Il a au contraire coulé cette “règle de raison” dans un moule juridique fixe, en définissant une fois pour toutes les conditions de la prohibition et celles de l'exemption. Très vite, cependant, les autorités européennes ne se sont plus satisfaites de ce système rigide qui les obligeait à procéder à une double appréciation largement redondante . L'entente n'a plus été considérée comme illicite a priori, mais n'a été admise ou condamnée qu'au terme d'un bilan qui vérifie si ses effets positifs, notamment du point de vue de l'efficacité, sont supérieurs à ses conséquences négatives pour la concurrence. Parallèlement, dans le domaine du droit de la domination, la Commission européenne a publié une communication  relative aux abus d'exclusion. Pour la Commission, l'approche per se, trop abstraite, garantit une certaine sécurité juridique, mais risque aussi de décourager les entreprises d'adopter des comportements proconcurrentiels. La nouvelle doctrine de la Commission conduit à apprécier, dans chaque cas, les effets des comportements avant de conclure à leur caractère abusif. Ces nouvelles approches indéniablement plus fines, plus réalistes et même plus intelligentes font régner une grande insécurité juridique : si on les appliquait à la lettre, les entreprises ne sauraient jamais à l'avance si leur comportement est ou non condamnable. Ce manque de prévisibilité a entraîné l'apparition d'un certain nombre de garde-fous, qui constituent aujourd'hui le dernier rempart que le droit oppose à l'"économisation" de la règle.

Comp. sur le terrain processuel, le développement de la procédure de transaction ou des programmes de clémence et des actions en dommages-intérêts. En ce sens, VOGEL, Concurrence : de l'évolution à la révolution, in Le Code de commerce, Dalloz, 2007, 413.

En dépit du démenti apporté par la suite par le juge européen dans l'arrêt Métropole télévision : TPICE, 18 septembre 2001, aff. T-112-99, LawLex200200003535JBJ, Cah. dr. eur., 2002, 168, obs. VALLERY et LOUIS ; Cah. dr. eur., 2003, 514, obs. KEPPENNE, LAGONDET, VAN RAEPENBUSCH ; Europe, 2001, nº 327, obs. IDOT.

Communic. Comm. CE du 3 décembre 2008, document d'orientation sur les priorités retenues lors de l'application de l'article 102 TFUE [82 CE] aux abus d'exclusion, JOCE C 45 du 24 février 2009, 7.

"Économisation" du droit de la concurrence.

V. VOGEL, Le juriste face à l'analyse économique, Rev. conc. consom., 2003, 7 ; L'économie, maître ou serviteur du droit ?, in Mélanges Decocq, 2004, 605 ; Concurrence : de l'évolution à la révolution, in Le Code de commerce, Dalloz, 2007, 413 ; FEGATTILI et PETIT, Économétrie du droit de la concurrence, un essai de conceptualisation, RID éco., 2009, nº 1, 67 ; ARMSTRONG et OTTAVIONI, Behavioral Economics Applied to Firms. A Primer, Competition Policy International, Spring 2010, Vol. 6, No 1 ; CAFFARRA et WALKER, An Exploration into the use of Economics before Courts in Europe, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 2, 158 ; BAARSMA, Rewriting European Competition Law from an Economic Perspective, ECJ, 2011, Vol. 7, No 3, 559 ; HARNAY et BERGÉ, Les analyses économiques de la concurrence juridique : un outil pour la modélisation du droit européen ?, RID éco., 2011, 2, 165 ; de MUIZON et FRÉGET, Comment articuler le droit et l'économie dans l'application du droit de la concurrence ?, RLC, 2011/27, 98 ; L. et J. VOGEL, Le droit de la concurrence et le droit de la distribution prennent-ils suffisamment en compte l'analyse économique des restrictions verticales ?, Concurrences, 1/2011, n° 33862 ; BOURGEOIS et WAELBROECK, Ten years of effects-based approach in EU Competition Law, Bruylant, 2012 ; de MUIZON, Les tests de preuve économiques permettant de caractériser une pratique anticoncurrentielle, Concurrences, 4/2012, n° 49238 ; ELHAUGE, Research handbook on the economics of antitrust law, Edward Elgar, 2012 ; GERADIN, LAYNE-FARRAR, PETIT, EU competition law and economics, Oxford 2012 ; CAHUC et CARCILLO, Les juges et l'économie, une défiance française, D. 2013, 824 ; CATALA MARTY et de MUIZON, Les résultats d'analyses économiques peuvent-ils vraiment constituer des preuves ?, RLC, 2013/36, 122 ; LESQUINS, Politiques de concurrence et analyse économique, RLC, 2013/36, 152 ; MACKAAY, Law and Economics for Civil Law Systems, Edward Elgar, 2013 ; O'DONOGHUE et PADILLA, The Law and Economics of Article 102 TFEU, Hart, 2013 ; PROSPERETTI, Uses and misuses of economics in the estimation of antitrust damages, in Antitrust between EU law and national law 2013, 73 ; GLAIS, Le processus concurrentiel : une présentation historique des apports de la théorie économique, RTD com. 2014, 37 ; LESQUINS, Politiques de concurrence et analyse économique II, RLC, 2014/40, n° 2622 ; MAZIARZ, Do Non-Economic Goals Count in Interpreting Article 101(3) TFEU?, ECJ 2014, 341 ; MAULIN, L’approche par les effets en droit de la concurrence : le devoir d’inventaire, Concurrences 3/2015, 24 ; VOGEL, Concurrence : 10 leçons, Bruylant/LawLex, 2017 ; COLOMO, Legal Tests in EU Competition Law: Taxonomy and Operation, JECLAP 2019, 424 ; RODA, La crise du droit antitrust, in Mélanges Jacques Mestre, LGDJ 2019, 839.

Les limites de l'"économisation" diffèrent selon la forme de celle-ci. Lorsqu'elle se réalise par substitution des effets aux comportements, le droit fait parfois resurgir une condition de comportement au sein même de l'approche par les effets. Lorsqu'elle aboutit à une définition purement économique du comportement anticoncurrentiel, le droit réapparaît, de façon plus limitée, en coulant cette définition dans un moule juridique.

Les autorités européennes ont progressivement, mais inéluctablement, réduit la portée des théories qui paraissaient éliminer toute référence aux caractéristiques intrinsèques des comportements anticoncurrentiels. Ainsi, l'application du seuil de sensibilité est exclue lorsque les comportements en cause sont trop gravement anticoncurrentiels : en cas d'accords de prix, d'accords de limitation de la production, d'accords de répartition de marchés ou d'interdiction de ventes passives. De même, le juge européen a réintroduit une condition de comportement dans l'appréciation de l'effet cumulatif. Une entente ne sera sanctionnée de ce fait, que si elle contribue de manière significative à l'effet de cause . Enfin, pour être qualifié d'"abusif", un comportement ne doit pas seulement maintenir ou renforcer la position dominante de l'entreprise, mais encore être “anormal”, c'est-à-dire dépasser la protection nécessaire des intérêts légitimes de l'entreprise en cause . Sans exiger de véritable faute, les autorités de la concurrence réintroduisent ainsi, par le biais du critère d'anormalité, une référence au comportement de l'entreprise. Même si ce dernier ne représente plus l'objet du contrôle exercé par les autorités de la concurrence, il en constitue toujours une condition. Tel n'est plus le cas lorsque la règle se borne à formaliser les conditions purement économiques de l'incrimination.

L'analyse économique devrait logiquement conduire à un traitement purement casuistique. Mais que pourraient prévoir les entreprises ? Dans un État de droit, les opérateurs doivent pouvoir connaître à l'avance les conditions de la prohibition afin d'adapter leur comportement et d'éviter la sanction. D'un point de vue juridique, on ne peut se contenter d'une appréciation qui ne s'effectuerait qu'in concreto et a posteriori. Pour assurer un minimum de sécurité juridique, les autorités de contrôle ont formalisé la théorie économique, soit en posant des présomptions, soit en énonçant des conditions.

Le législateur européen a encadré la théorie du seuil de sensibilité en adoptant des textes définissant des seuils précis en deçà desquels la prohibition ne s'applique pas . La sécurité juridique demeure toutefois limitée : la communication de la Commission, sans valeur normative, ne s'impose pas au juge. 

Surtout, le raisonnement économique transparaît dans la façon dont les seuils sont mis en oeuvre : ils ne posent pas de présomption absolue mais s'interprètent à la lumière d'un principe de proportionnalité. Selon les autorités de contrôle, “plus le dépassement de ces seuils est prononcé, plus les valeurs sont révélatrices de problèmes concurrentiels”, ce qui signifie que le franchissement du seuil ne déclenche pas nécessairement l'application de la règle . 

Dans sa communication relative aux abus d'exclusion, la Commission utilise, pour constater l'abus, le test de “l'opérateur aussi efficace”. Il y a abus de position dominante lorsqu'un opérateur aussi efficace que l'opérateur dominant, c'est-à-dire un opérateur ayant les mêmes coûts, est empêché de pénétrer ou de croître sur le marché. Plus précisément, l'opérateur dominant abuse de sa position dès lors qu'il tarifie ses prestations en dessous de ses coûts, et donc des coûts d'un opérateur aussi efficace. La Commission définit l'abus uniquement par ses effets, mais ceux-ci sont canalisés au sein d'une règle qui pourra servir de guide aux entreprises pour orienter leur comportement. La règle proposée se trouve en réalité à mi-chemin entre l'approche traditionnelle per se (qui ne prend en compte que les comportements) et une approche économique totale (qui ne prendrait en compte que les effets, mais tous les effets).

Pour le Tribunal de l'Union, la seule structure oligopolistique d'un marché peut désormais suffire à établir la position dominante collective . Si l'on en était resté là, le droit aurait été extrêmement incertain puisqu'il n'existe pas de définition juridique d'un marché oligopolistique et qu'un oligopole, notion économique, se constate en fait. C'est pourquoi le juge a été conduit à définir les conditions dans lesquelles il reconnaîtrait qu'un marché est oligopolistique .

Partout l'objectif de sécurité juridique réapparaît au sein même de l'appréciation économique . Cette approche rigidifie le contrôle et déforme l'analyse au cas par cas. Mais ce formalisme caractérise le droit. Les autorités de contrôle l'ont réintroduit de façon pratiquement inconsciente, parce qu'elles étaient convaincues qu'il conditionnait la légitimité de leurs décisions. Dans la lutte permanente entre le droit et l'économie, malgré les apparences, le droit ne sort jamais totalement vaincu.

V. CJCE 28 février 1991, Delimitis, aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ, RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR.

CJCE 13 février 1979, Hoffmann-La Roche, aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Gaz. Pal. 1980, III, Doct. , 64, obs. LAURENT.

V. Communication 2014-C 291-01 du 30 août 2014 concernant les accords d'importance mineure.

TUE, 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels AG, aff. T-405-08, LawLex201300000935JBJ, Europe 2012, n° 365, obs. IDOT ; Concurrences 2013/4, 112, obs. TAYAR ; LPA 17 janvier 2014, 8, obs. ARHEL.

V. TPICE 25 mars 1999, Gencor, aff. T-102-96, LawLex200200003656JBJ,  Contrats Conc. Consom., 1999, n° 116, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Europe, 1999, nº 6, obs. IDOT.

V. TPICE 6 juin 2002, Airtours, aff. T-342-99, LawLex200200003474JBJ, JCP E, 2002, 170, obs. VILMART ; LPA, 25 juillet 2002, 27, obs. ARHEL ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; RTD com., 2002, 766, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RLDA, 2003/56, nº 3526, obs. GIVRY et de la LAURENCIE ; Contrats Conc. Consom., 2002, nº 28, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JCP E, 2003, 1285, obs. PARLÉANI ; RTD com., 2003, 401, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RDUE, 2002, 615 ; RMCUE, juillet-août 2002, 482 ; BRDA, 2002, nº 24 ; RLC, 2005/1, 75, obs. BARBIER de la SERRE ; RJDA, 2002, nº 946 ; Europe, 2002, nº 291, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2003, 508, obs. KEPPENNE, LAGONDET.

La Commission a d'ailleurs adopté, en janvier 2010, des bonnes pratiques relatives à la communication de données économiques qui formalisent la présentation de ces données au cours des procédures de concurrence et de concentration.

Droit européen de la concurrence

5. Droit de la concurrence et puissance d'achat.(1)

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