Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

L'article 6 du règlement 139-2004 dispose que “la décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration”. La Commission a adopté une Communication relative aux restrictions accessoires , destinée à permettre aux entreprises d'apprécier si leurs accords revêtent un caractère accessoire. Seules les re …

Conditions.

V. METAXAS et ARMENGOD, EC Merger Regulation and the Status of Ancillary Restrictions: Evolution of the European Commission’s Policy, ECLR, Vol. 26, Issue 9, September 2005, 500.

L'article 6 du règlement 139-2004 dispose que “la décision déclarant la concentration compatible est réputée couvrir les restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation de la concentration”. La Commission a adopté une Communication relative aux restrictions accessoires , destinée à permettre aux entreprises d'apprécier si leurs accords revêtent un caractère accessoire. Seules les restrictions directement liées et nécessaires à l'opération de concentration suivent l'opération principale, les autres relevant éventuellement des articles 101 ou 102 TFUE.

Pour être directement liée à la réalisation de l'opération, la restriction doit être étroitement liée à la concentration et se rapporter, d'un point de vue économique, à la transaction principale. Elle doit avoir pour objet d'assurer la transition entre l'ancienne et la nouvelle structure de l'entreprise après l'achèvement de l'opération de concentration . Les accords qui garantissent la continuation de l'activité pendant et après la réalisation de la concentration ne sont pas détachables de l'opération proprement dite . Il en est ainsi de l'engagement pris par le vendeur de ne pas apporter de modifications à la conduite de ses affaires eu égard à ses pratiques habituelles, dans l'intervalle compris entre la conclusion de l'accord et la réalisation de la cession  ou de la clause de l'accord préparatoire à la création de l'entreprise commune, par laquelle les entreprises fondatrices s'engagent à ne pas effectuer unilatéralement de changements dans la conduite des affaires faisant l'objet de l'opération . Plus généralement, des accords ne sont directement liés à l'opération que s'ils sont finalisés ou conclus au moment de sa soumission à l'appréciation de la Commission . Tel n'est pas le cas des restrictions acceptées par le vendeur pour une période antérieure à la réalisation de la concentration .

La restriction accessoire doit être nécessaire, c'est-à-dire qu'en son absence, l'opération ne pourrait pas se réaliser ou s'effectuerait dans de moins bonnes conditions. Les restrictions nécessaires visent en principe à protéger la valeur des biens transférés  ou conservés , à maintenir l'approvisionnement ou les débouchés , à faciliter le transfert d'activités  ou à permettre le démarrage de la nouvelle entité . Pour être nécessaire, la protection doit en principe bénéficier à l'acquéreur et non au vendeur .

La restriction, par sa durée et son champ d'application, ne doit pas aller au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'opération de concentration. Ainsi, des engagements de non-concurrence ne caractérisent des restrictions accessoires que s'ils sont limités dans le temps , dans l'espace  et dans leur portée tant matérielle  que personnelle . Les accords de licence, qui accompagnent souvent la réalisation de la concentration, sont en règle générale considérés comme nécessaires et proportionnés, même si leur durée n'est pas limitée . Les accords d'approvisionnement sont, en revanche, plus rarement qualifiés de restrictions accessoires par la Commission, qui refuse de les examiner simultanément à l'opération de concentration. Ainsi, les engagements mutuels d'approvisionnement et de fourniture qui vont au-delà de ce qui est nécessaire à la réalisation de l'opération de concentration ne sont pas des restrictions accessoires  et sont soumis aux dispositions de l'article 101 TFUE. De même, l'accord de distribution exclusive conclu entre l'une des fondatrices et l'entreprise commune, renouvelable à son échéance, ne peut être assimilé à une restriction accessoire, dès lors qu'il excède par sa durée ce qui est nécessaire pour assurer la transition d'une situation de dépendance à une situation d'autonomie .

Communic. Comm. CE 2005-C 56-03 du 5 mars 2005, relative aux restrictions directement liées et nécessaires à la réalisation d'une opération de concentration.

Communic. Comm. CE 2005-C 56-03 du 5 mars 2005, pt 13.

Décision Comm. CE M.102 du 2 décembre 1991, TNT/Canada Post, DBP Postdienst, La Poste, PTT Post & Sweden Post, LawLex200400001975JBJ, accord prévoyant un accès exclusif de l'entreprise commune aux comptoirs postaux des entreprises fondatrices pendant deux années, afin de faciliter le transfert des activités ; M.727 du 7 août 1996, BP/Mobil, LawLex200400002116JBJ, relative à une clause de non-concurrence par laquelle les entreprises fondatrices s'empêchent d'exercer la même activité que l'entreprise commune sur le marché géographique où celle-ci est active, et s'interdisent toute vente de produits finis similaires qui pourraient être réimportés sur ce marché, pendant toute la durée de l'entreprise commune.

Décision Comm. CE JV.15 du 30 mars 1999, BT/AT&T, LawLex200400002060JBJ, clause de non-concurrence indispensable à l'entrée sur le marché de l'entreprise commune ; M.1841 du 25 février 2000, Celestica/IBM (EMS), LawLex200400002099JBJ, accords qui font de l'acquéreur le fournisseur privilégié du vendeur afin de garantir un minimum d'activité économique à l'acheteur pendant la période de démarrage.

Décision Comm. CE M.1226 du 27 juillet 1998, GEC/GPTH, LawLex200400002100JBJ. - V. cep. M.319 du 30 août 1993, BHF/CCF/Charterhouse, LawLex200400002006JBJ.

Pour des clauses de durée excessive : V., sur le principe, Décision Comm. CE M.2330 du 9 mars 2001, Cargill/Banks, LawLex200400002117JBJ. - Pour des applications : V. Décision Comm. CE M.197 du 30 avril 1992, Laporte/Interox, LawLex200400002061JBJ, clause à durée indéterminée ; M.308 du 14 décembre 1993, Kali + Salz/MdK/Treuhand, LawLex200300000901JBJ, clause de non-concurrence d'une durée de dix ans ; M.984 du 2 octobre 1997, Dupont/ICI, LawLex200400002017JBJ, clause d'approvisionnement une durée de deux à sept ans. Pour des clauses à durée limitée : durée supérieure à trois ans : Décision Comm. CE M.612 du 27 juillet 1995, Rwedea/Enichem Augusta, LawLex200400002027JBJ, clause de non-concurrence stipulée pour cinq années ; M.861 du 18 décembre 1996, Textron/Kautex, LawLex200400002102JBJ, clauses de non-concurrence et de non-sollicitation souscrites en faveur du cessionnaire pour une durée inférieure à cinq ans ; M.1042 du 15 janvier 1998, Eastman Kodak/Sun Chemical, LawLex200400002115JBJ, clause stipulée pour toute la durée de vie d'une entreprise commune ; M.1298 du 23 octobre 1998, Kodak/Imation, LawLex200400002114JBJ, clause de non-concurrence concernant des technologies nécessitant la mise en œuvre d'un savoir-faire particulier et dont le cycle de vie est de cinq à sept ans ; M.1980 du 1er septembre 2000, Volvo/Renault VI, LawLex200400002096JBJ, clause de non-concurrence d'une durée de cinq ans dans un secteur caractérisé par une forte fidélité de la clientèle ; - Durée inférieure à trois ans : Décision Comm. CE M.2077 du 1er septembre 2000, Clayton Dubilier & Rice/Italtel, LawLex200400002104JBJ, caractère accessoire de la clause de non-concurrence de trois ans ayant pour objet de protéger les intérêts de l'acquéreur, alors que l'entreprise acquise ne possède qu'un nombre limité de brevets et qu'une part substantielle de la valeur des activités cédées est représentée par le savoir-faire et le fonds de commerce ; M.2227 du 20 mars 2001, Goldman Sachs/Messer Griesheim, LawLex200400002150JBJ, pour une clause de non-concurrence d'une durée de trois ans ;- Durée inférieure à deux ans : Décision Comm. CE M.884 du 14 février 1997, KNP BT/Bunzl/Wilhelm Seiler, LawLex200400002093JBJ, caractère accessoire de la clause de non-concurrence imposée au vendeur d'un fonds de commerce si elle est inférieure à deux ans.

Décision Comm. CE M.727 du 7 août 1996, BP/Mobil, LawLex200400002116JBJ, caractère accessoire de la clause de non-concurrence par laquelle les entreprises fondatrices s'empêchent d'exercer la même activité que l'entreprise commune sur le marché géographique où celle-ci est active ; M.1482 du 12 avril 1999, Kingfisher/Grosslabor, LawLex200400002094JBJ : la portée géographique d'une clause de non-concurrence doit être limitée au marché sur lequel le vendeur offrait les produits et services en cause avant la concentration.

Décision Comm. CE M.1979 du 4 août 2000, CDC/Banco Urquijo/JV, LawLex200400002160JBJ : seule une clause de non-concurrence dont la portée est limitée aux produits et services faisant l'objet de l'activité du vendeur avant l'opération peut être considérée comme une restriction accessoire.

Décision Comm. CE M.1226 du 27 juillet 1998, GEC/GPTH, LawLex200400002100JBJ.

Décision Comm. CE M.197 du 30 avril 1992, Laporte/Interox, LawLex200400002061JBJ : dans le cadre d'une déconcentration, une clause par laquelle l'une des entreprises fondatrices s'engage, pour une durée indéterminée, à ne pas utiliser ou fournir à des tiers les informations qu'elle détient concernant les activités cédées à l'autre fondatrice ne peut s'analyser en une restriction accessoire ; M.984 du 2 octobre 1997, Dupont/ICI, LawLex200400002017JBJ : une licence non exclusive à durée illimitée, accordée au vendeur par l'acquéreur et portant sur des technologies extérieures à celles visées par la concentration ne peut être qualifiée de restriction accessoire à la concentration.

Décision Comm. CE M.984 du 2 octobre 1997, Dupont/ICI, LawLex200400002017JBJ : la clause imposant au cessionnaire la poursuite d'un accord d'approvisionnement conclu entre la filiale du cédant, responsable de l'activité cédée, et une autre de ses filiales, pendant une durée de deux à sept ans, ne constitue pas une restriction accessoire couverte par la décision de compatibilité ; M.1057 du 19 décembre 1997, Terra/ICI, LawLex200400002101JBJ.

Décision Comm. CE M.1042 du 15 janvier 1998, Eastman Kodak/Sun Chemical, LawLex200400002115JBJ.

Décision Comm. CE M.1057 du 19 décembre 1997, Terra/ICI, LawLex200400002101JBJ : l'engagement pris par le vendeur de ne pas effectuer de changement matériel dans ses conditions d'exploitation avant la fin de l'opération constitue une restriction accessoire couverte par la décision de compatibilité.

Décision Comm. CE M.601 du 30 juin 1995, Employers Reinsurance Corporation/Aachener Rückversicherungs Gesellschaft AG, LawLex200400002012JBJ ; Décision Comm. CE M.861 du 18 décembre 1996, Textron/Kautex, LawLex200400002102JBJ.

Décision Comm. CE M.253 du 17 août 1992, BTR/Pirelli, LawLex200400002062JBJ ; M.727 du 7 août 1996, BP/Mobil, LawLex200400002116JBJ ; M.984 du 2 octobre 1997, Dupont/ICI, LawLex200400002017JBJ.

Décision Comm. CE M.540 du 2 février 1995, Cegelec/AEG, LawLex200400002064JBJ : les restrictions de concurrence prévues par un accord non finalisé et non soumis à l'appréciation de la Commission ne peuvent être considérées comme accessoires et couvertes par la décision de compatibilité ; M.1075 du 20 janvier 1998, Nordic Capital/Mölnlycke Clinical/Kolmi, LawLex200400002063JBJ : l'accord de distribution envisagé par les parties, mais non encore conclu, ne peut être considéré comme une restriction accessoire à la concentration.

Décision Comm. CE M.197 du 30 avril 1992, Laporte/Interox, LawLex200400002061JBJ : dans le cadre d'une déconcentration, une clause par laquelle l'une des entreprises fondatrices s'engage, pour une durée indéterminée, à ne pas utiliser ou fournir à des tiers les informations qu'elle détient concernant les activités cédées à l'autre fondatrice ne peut s'analyser en une restriction accessoire.

Décision Comm. CE M.612 du 27 mai 1995, Rwedea/Enichem Augusta, LawLex200400002027JBJ et M.2227 du 20 mars 2001, Goldman Sachs/Messer Griesheim, LawLex200400002150JBJ : clause de non-concurrence ayant pour objet de garantir à l'acquéreur le maintien de la valeur des actifs qui lui sont transférés, en empêchant le cédant de poursuivre l'activité cédée ; M.861 du 18 décembre 1996, Textron/Kautex, LawLex200400002102JBJ, engagement pris par le vendeur de ne pas modifier sa ligne de conduite avant la fin de l'opération pour garantir à l'acquéreur le transfert de la pleine valeur des actifs ; M.1442 du 3 mars 1999, MMP/AFP Corrugated, LawLex200400002141JBJ, pour des accords prévoyant l'accès de l'acquéreur aux dossiers relatifs aux comptes de l'entreprise cédée, qui donnent au vendeur un droit de représentation au sein du bureau pour s'assurer de la bonne conduite des affaires et qui prévoient une obligation de non-concurrence et de non-sollicitation ainsi que la concession de licences de savoir-faire à titre gratuit à l'acquéreur.

Décision Comm. CE M.319 du 30 août 1993, BHF/CCF/Charterhouse, LawLex200400002006JBJ, pour une clause de non-sollicitation de personnel réciproque entre les acquéreurs et le vendeur, qui protège la valeur des biens conservés par le vendeur ; M.554 du 13 mars 1995, Dalgety PLC/The Quaker Oats Company, LawLex200400002018JBJ, relative à un accord de licence réciproque conclu entre le cédant et le cessionnaire, concernant à la fois l'activité cédée et des activités conservées par le cédant ; M.1167 du 29 avril 1998, ICI/Williams, LawLex200400002157JBJ, caractère nécessaire de licences de savoir-faire ou de marque pour garantir au vendeur la pleine jouissance des activités conservées tout en permettant le transfert à l'acquéreur de la pleine valeur des activités cédées.

Décision Comm. CE M.113 du 19 décembre 1991, Courtaulds/SNIA, LawLex200400002023JBJ, pour un accord de fourniture non exclusif par l'une des fondatrices de l'entreprise commune qui permet d'assurer la continuité de l'approvisionnement de cette dernière ; M.1841 du 25 février 2000, Celestica/IBM (EMS), LawLex200400002099JBJ, pour des accords qui font de l'acquéreur le fournisseur privilégié du vendeur et permettent de maintenir la continuité de l'approvisionnement du vendeur.

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