Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Certains secteurs peuvent être dits spéciaux parce que le droit de la concurrence ne s'y applique pas, ou pas avec la même intensité qu'ailleurs.
Parfois, le Traité prévoit lui-même, pour des raisons de politique générale, nationale ou “commune”, de véritables exceptions à l'application des règles de concurrence, comme dans le cas des industries de défense ou de l'agriculture. Dans d'autres hypoth …

Secteurs spéciaux.

V. ATHANASSIOU, Aspects juridiques de la concurrence maritime, thèse, Pédone, 1996 ; CONFAVREUX, Le droit commun de la concurrence et les transports maritimes, Éditions Moreux, 1998 ; GERARDIN & KERF, Controlling Market Power in Telecommunications, Antitrust vs. Sector-Specific Regulation, Oxford University Press, 2003 ; LEMAIRE, Énergie et concurrence, Thèse, PUAM, 2003 ; NIHOUL, Les télécommunications en Europe : Concurrence ou organisation du marché, Presses universitaires de Louvain, 2004 ; NIKOLINAKOS, EU Competition Law and Regulation in the Converging Telecommunications, Media and IT Sectors, Kluwer, 2006 ; ORTIZ BLANCO, Shipping Conferences under Antitrust Law, Hart Publishing, 2007 ; STOYANOVA, Competition Problems in Liberalized Telecommunications, Kluwer, 2008 ; KOENIG, BARTOSCH, ROMES, EC Competition and Telecommunications Law, Kluwer, 2e éd., 2009 ; POPOVIC, Le droit de la concurrence et les communications électroniques, LGDJ, coll. Bibliothèque de droit privé, 2009 ; GARZANITI & O'REGAN, Telecommunications, Broadcasting And The Internet EU Competition Law And Regulation, Sweet & Maxwell, 2010 ; DEBROUX, Agriculture et concurrence : Vers une nouvelle articulation ?, Concurrences, 3/2011, 37072 ; JONES (ed.), EU Energy Law. Vol. II: EU Competition Law and Energy Markets, Claeys & Casteels, 3e éd., 2011 ; NIHOUL & RODFORD, EU Electronic Communications Law Competition & Regulation in the European Telecommunications Market, Oxford University Press, 2011 ; NITSCHE et WIETHAUS, Competition Law in Regulated Industries: On the Case and Scope for Intervention, JECLAP, 2012, Vol. 3, No 4, 409 ; ROGER-LACAN, Réseaux et concurrence : les exigences de l’égalité de traitement, RLC, 2012/30, 33 ; de la ROSA et RAPOPORT, La bataille du rail a commencé. Premières décisions de la Cour de justice sur la mise en oeuvre des directives ferroviaires, Europe, juillet 2013, étude, 7 ; DEPRÉ, DE LOPHEM, SCHRIJVERS, VERNET, Marchés libéralisés, JTDE, 2013, 151 ; GRALL et DUCROS, Agriculture et concurrence : alignement, adaptation, confrontation ou consensus ? Un débat permanent !, RLC, 2013/34, 94 ; IDOUX, L’avenir des tarifs réglementés de vente du gaz naturel et de l’électricité, RLC, 2013/36, n° 2375 ; DI SANT'ORSOLA, Communications and Competition Law, Wolters Kluwer, 2015 ; BLOTTIN, Concurrence, régulation et énergie, Bruylant, 2016 ; DOUGUET, L'ouverture à la concurrence dans les industries de réseaux : De la théorie aux enseignements empiriques, RLC 2018, n° 3477 ; HANCHER, State Aid and the Energy Sector, Hart, 2018 ; CHAMPALAUNE, Autonomie du droit de la concurrence et combinaison de normes :  l'exemple de la politique agricole commune (PAC) au travers de l'affaire  dite des endives, Contrats, Concurrence, Consommation juin 2020, Dossier, n° 5 ; IDOT, Droit de la concurrence et règles sectorielles : de nouvelles relations ?, JDE 2023, 38.

Les Traités de Rome signés le 25 mars 1957 et entrés en vigueur le 1er janvier 1958 ont respectivement institué la Communauté économique européenne (CEE), devenue Communauté européenne (CE) depuis le Traité de Maastricht, et la Communauté européenne de l'énergie atomique (CEEA ou Euratom). Ils généralisaient ainsi, à l'échelle de l'économie dans son ensemble, les principes fondamentaux - suppression des restrictions aux échanges, réglementation de la concurrence et politique économique commune - posés par le Traité de Paris du 8 avril 1951 (CECA) pour le secteur du charbon et de l'acier. Bien que distinctes, les trois organisations ont été dotées d'institutions communes par le Traité de Bruxelles du 8 avril 1965. À l'expiration du Traité CECA le 23 juillet 2002, les compétences de la CECA ont été transférées à la Communauté européenne.

Toute l'évolution de la construction européenne a par la suite consisté à gommer sa dimension exclusivement économique en transférant sans cesse de nouvelles compétences aux autorités européennes. La Communauté européenne demeurait toutefois l'organisation majeure. À côté de ce qu'il était convenu d'appeler le premier pilier européen, on distinguait néanmoins un deuxième pilier fondé sur la politique étrangère et la sécurité commune (PESC) et un troisième pilier consacré à la coopération dans les domaines de la justice et des affaires intérieures, qui ne comprenait plus que la coopération policière et judiciaire en matière pénale, le Traité d'Amsterdam ayant introduit les autres dispositions dans le Traité CE lui-même.

À la suite du Traité de Rome, l'Acte unique européen des 14-28 février 1986, entré en vigueur le 1er juillet 1987, a assoupli la procédure d'harmonisation des législations nationales et mis en place de nouvelles politiques dites d'accompagnement du marché intérieur : cohésion politique et sociale, environnement et politique de recherche et de développement. L'Union européenne, instituée par le Traité de Maastricht du 7 février 1992, qui a notamment créé la citoyenneté européenne et prévu l'adoption de la monnaie unique à compter du 1er janvier 1999, englobe les Communautés, mais ne se substitue pas à elles. Les textes ont été modifiés par les Traités d'Amsterdam du 2 octobre 1997 et de Nice du 26 février 2001, respectivement entrés en vigueur le 1er mai 1999 et le 1er février 2003.

Le Traité de Lisbonne, qui constitue, depuis le 1er décembre 2009, le nouveau socle de l'Union européenne, modifie les dispositions du Traité de l'Union (TUE) et celles du Traité instituant la Communauté européenne, celui-ci devenant le Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Il introduit des changements institutionnels importants, tels que la création d'un président permanent et d'un représentant qui conduit la politique étrangère. La répartition des voix entre les États membres est modifiée, les pouvoirs de la Commission sont étendus, et la participation du Parlement au processus législatif renforcée.

Les articles 1 à 17 TFUE posent les “principes” régissant l'Union européenne. Le préambule du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne précise que “l'élimination des obstacles existants appelle une action concertée en vue de garantir la stabilité dans l'expansion, l'équilibre dans les échanges et la loyauté dans la concurrence”. Les règles de concurrence figurent aux articles 101 TFUE et s., celles relatives à la suppression des restrictions à la libre circulation des marchandises, aux articles 34 TFUE et suivants.

Le Traité CE a placé, dès son entrée en vigueur, l'instauration d'un régime assurant une concurrence non faussée parmi les objectifs de la Communauté. Le nouvel article 3 TFUE ne se réfère plus à la concurrence non faussée , mais précise uniquement que l'Union dispose d'une compétence exclusive pour établir les règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur . Au sens du nouveau texte, la compétence exclusive signifie que seule l'Union a le pouvoir de légiférer en la matière, le rôle des États membres se limitant à la mise en œuvre des actes de l'Union, sauf s'ils sont autorisés par elle à adopter dans le domaine concerné des actes juridiquement contraignants.

ANADON, Traité de Lisbonne et droit de la concurrence, RLDA, 2008/24, 4, n° 1473.

Selon l'article 26 TFUE, le marché intérieur, qui se substitue à la notion de Marché commun, comporte un espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités. L'Union doit adopter les mesures destinées à établir ou assurer le fonctionnement du marché intérieur. La notion de concurrence non faussée est cependant reprise dans le protocole sur le marché intérieur et la concurrence adjoint au Traité de Lisbonne.

Les Traités.

V. SIMON, Le système juridique communautaire, PUF, 2001 ; VERHOEVEN, Droit de la Communauté européenne, Larcier, 2001 ; MANIN, L'Union européenne, Institutions, Ordre juridique, Contentieux, 2e éd., 2005 ; DRUESNE, Droit de l'Union européenne et politiques communautaires, PUF, 2006 ; RIDEAU, Droit institutionnel de l'Union européenne, LGDJ, 6e éd., 2010 ; SAURON, Le puzzle des institutions européennes, Gualino, 4e éd., 2010 ; VAN RAEPENBUSCH, Droit institutionnel de l'Union européenne Larcier, 2011 ; LIGNEUL et TAMBOU, Droit européen du marché, Ellipses, 2006 ; ROUX, Droit général de l'Union européenne, LexisNexis, 2012 ;  TERPAN, Droit et politique de l'Union européenne, Larcier, 2013 ; de BEAUFORT (sous la dir.), Droit européen des affaires et politiques européennes, Larcier, 2017 ; BERRAMDANE et ROSSETTO, Droit de l'Union européenne. Institutions et ordre juridique, LGDJ, 2017 ; BOUTAYEB, Droit institutionnel de l'Union européenne. Institutions, ordre juridique, contentieux, LGDJ, 2018 ; CLERGERIE, GRUBER, RAMBAUD, Droit institutionnel et matériel de l'Union européenne, Dalloz, 12e éd., 2018 ; ISAAC, Droit général de l'Union européenne, Sirey, 11e éd., 2018 ; BLUMANN et DUBOUIS, Droit matériel de l'Union européenne, LGDJ, 8e éd., 2019 ; COUTRON, Droit de l'Union européenne. Institutions, sources, contentieux, Dalloz, 2019.

Le Traité s'applique depuis la fondation de la Communauté économique européenne sur le territoire de six États membres : Allemagne, Belgique, France, Italie, Luxembourg et Pays-Bas. D'autres États européens ont progressivement rejoint les États fondateurs : le Danemark, l'Irlande et le Royaume-Uni  depuis le 1er janvier 1973 ; la Grèce depuis le 1er janvier 1981 ; l'Espagne et le Portugal depuis le 1er janvier 1986 ; l'Autriche, la Finlande et la Suède depuis le 1er janvier 1995 ; la Hongrie, la Pologne, la République tchèque, la Slovaquie, la Slovénie, la Lituanie, l'Estonie, la Lettonie, Chypre et Malte depuis le 1er janvier 2004 ; la Bulgarie et la Roumanie depuis le 1er janvier 2007, et la Croatie depuis le 1er juillet 2013. L'Union européenne comprend aujourd'hui 28 membres représentant 510,1 millions d'habitants.

Le transfert de certaines compétences des États aux institutions de l'Union européenne ne se fait que partiellement et progressivement.

Le Traité pose des limites à la compétence européenne même dans sa sphère d'application. Son adoption n'entraîne donc pas une substitution pure et simple du droit européen au droit national mais la superposition de deux corps de règles complémentaires, parfois concurrents. Ainsi, l'institution d'un droit européen de la concurrence n'a pas supprimé les droits nationaux dans ce domaine. Le Traité comporte des dispositions permettant de concilier l'ordre juridique européen et les ordres nationaux. Lorsque néanmoins des conflits surgissent, ils sont en principe aisément résolus par application de la règle de primauté : la norme européenne - Traité, règlement, directive - l'emporte toujours sur la norme nationale contraire, quelle que soit la place de cette dernière dans la hiérarchie des normes ; les autorités nationales doivent donc laisser la règle nationale inappliquée.

Le Traité CE a été conçu par ses rédacteurs comme un traité-cadre destiné à être complété, notamment au moyen du droit dérivé, afin d'atteindre à terme l'objectif d'union européenne. Le juge européen a beaucoup contribué à accentuer le caractère intégrateur du droit européen de la concurrence. La Cour de justice dépasse les méthodes d'interprétation traditionnelles du juge international et recourt systématiquement à une interprétation téléologique dynamique, qui lui permet d'élargir au maximum les compétences des autorités européennes. Elle a même institué un contrôle des concentrations non prévu par le Traité en se fondant “à la fois [sur] l'esprit, l'économie et les termes de l'article 82 [102], compte tenu du système du Traité et des finalités qui lui sont propres”, avant même l'adoption du règlement européen sur le contrôle des concentrations.

Les autorités européennes reconnaissent aujourd'hui une plus grande indépendance aux autorités nationales dans la mise en œuvre du droit européen en se fondant sur le principe de subsidiarité, expressément mentionné à l'article 5 TUE, qui implique de ne traiter au centre que les questions essentielles et de rejeter à la périphérie celles qui paraissent moins importantes.

Le Royaume-Uni a décidé de quitter l'Union (Brexit). Dans une lettre en date du 29 mars 2017, le chef du Gouvernement britannique a fait connaître aux autorités de l'Union, conformément aux dispositions de l'article 50 du traité de Lisbonne, sa décision de déclencher le processus de retrait du Royaume-Uni, qui devrait être effectif au terme d'une période de négociation de deux ans. Un accord conclu entre l’Union européenne et le Royaume-Uni le 24 décembre 2020 et publié au Journal officiel le 31 décembre pose le principe d’une absence de droits de douane et de toute limitation quantitative des flux de marchandises, dessine les relations des parties à compter du 1er janvier 2021 dans tous les domaines. Certaines règles demeurent, telles que le libre-échange ; d’autres disparaissent comme la libre circulation des personnes ou les échanges Erasmus. Cet accord complète l’accord de retrait d’octobre 2019 qui réglait la question des droits des ressortissants européen, et britanniques, des engagements financiers mutuels et de la stabilité en Irlande.

Les relations avec les États membres.

V. Vogel, Convergence des droits de la concurrence en Europe. L’exemple franco-allemand, Liber amicorum - Mélanges en l’honneur de Camille Jauffret-Spinosi, Dalloz, 2013, 1033.

En 1992, les Communautés européennes et les États membres de l'Association européenne de libre-échange (AELE) ont signé l'accord sur l'Espace économique européen, qui est entré en vigueur le 1er janvier 1994. Cet accord a notamment pour objet d'instaurer la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux entre les parties signataires ainsi que de mettre en place un régime de concurrence non faussée. À la suite de l'accession de l'Autriche, de la Finlande et de la Suède à la Communauté européenne le 1er janvier 1995, seuls l'Islande, la Norvège et le Lichtenstein demeurent membres de l'EEE. La Suisse, qui avait signé l'accord, a finalement quitté l'EEE à la suite d'un référendum négatif.

Les articles 53, 54, et 59 de l'accord sur l'EEE reproduisent les articles 101, 102 et 106 TFUE. L'article 61 EEE est identique à l'article 107 TFUE sur les aides d'État. La plupart des règlements européens, communications et lignes directrices relatifs aux règles de concurrence ont été transposés dans le cadre de l'EEE. Les règles de concurrence de l'EEE, qui sont mises en œuvre par l'Autorité de surveillance de l'AELE, peuvent être directement invoquées devant les juridictions nationales des États membres de l'Union européenne.

L'article 56 de l'Accord sur l'EEE fixe les règles de répartition des compétences entre la Commission et l'Autorité de surveillance de l'AELE. Lorsque seul le commerce entre États membres de l'Union européenne est affecté, la Commission est exclusivement compétente. Le même principe s'applique, réciproquement, pour l'Autorité de surveillance de l'AELE, en cas d'affectation exclusive du commerce entre États de l'EEE ou de l'AELE. En cas d'affectation du commerce entre États membres de l'UE et de l'EEE, la Commission est compétente pour appliquer les deux corps de règles lorsque le chiffre d'affaires réalisé par les entreprises concernées sur le territoire de l'AELE est inférieur à 33 % de leur chiffre d'affaires dans l'EEE.

L'Espace économique européen (EEE).

Tout comportement anticoncurrentiel qui affecte le territoire de l'Union relève de la compétence européenne même si ses auteurs ont leur siège dans un État tiers. Quelles sont alors les limites que les autorités européennes sont susceptibles de rencontrer dans l'exercice de leur compétence  ? Pour les définir, on se réfère traditionnellement en droit international public à la distinction de la jurisdictio (le pouvoir de dire le droit) et de l'imperium (le pouvoir d'ordonner). Dès lors qu'un effet anticoncurrentiel est localisé sur son territoire, un État est entièrement maître de son pouvoir de jurisdictio. En revanche, son imperium est limité à son territoire.

La Commission a, par délégation des États membres, le pouvoir de demander des renseignements, d'ordonner la cessation d'une infraction ou d'infliger une sanction. Mais elle ne saurait exercer son pouvoir de coercition en dehors du marché intérieur. En outre, même dans l'exercice de son pouvoir de jurisdictio, un principe de courtoisie internationale lui impose de tenir compte des intérêts légitimes des États tiers concernés. Des accords conclus entre l'Union et certains États tiers ont donné un contenu plus précis à ce devoir de coopération .

L'accord du 23 septembre 1991  entre la Communauté et les États-Unis concernant l'application de leurs règles de concurrence, complété par celui du 4 juin 1998  sur la mise en œuvre du principe de courtoisie active, en fournit le meilleur exemple.

L'accord précise qu'une partie doit notifier à l'autre toute mesure d'application envisagée par ses autorités de la concurrence qui risquerait d'affecter des intérêts importants de cette dernière. Des procédures de transmission de renseignements et d'informations sont mises en place. Si les deux parties poursuivent la même pratique restrictive, elles peuvent décider de coordonner leurs actions afin que chacune prenne des mesures d'application compatibles avec les objectifs de l'autre. Lorsqu'il apparaît que des mesures d'application prises par une partie peuvent affecter des intérêts importants de l'autre, les signataires prennent notamment en considération les facteurs suivants pour assurer la conciliation des intérêts en présence :

- l'importance relative du comportement qui s'est déroulé sur le territoire de la partie qui prend les mesures d'application par rapport à celui qui s'est réalisé sur le territoire de l'autre partie ;

- la volonté des auteurs des actes anticoncurrentiels de porter préjudice aux consommateurs, aux fournisseurs ou à leurs concurrents sur le territoire de la partie mettant en œuvre son droit de la concurrence ;

- l'importance relative des effets des mesures d'application sur les intérêts de la partie qui prend ces mesures par rapport à leurs effets sur ceux de l'autre partie ;

- l'existence d'anticipations raisonnables qui seraient confortées du fait des mesures d'application ;

- le degré de conflit entre les mesures d'application et la législation ou la politique économique de l'autre partie, et,

- la mesure dans laquelle des décisions d'application de l'autre partie à l'encontre des mêmes personnes, y compris des jugements ou engagements résultant de ces décisions, peuvent être affectées.

Enfin, une procédure bilatérale de consultations est instituée, mais l'accord ne prévoit aucun mécanisme de conciliation. Depuis 2013, les États-Unis et l'Union européenne négocient un nouvel accord de libre échange : le TAFTA (traité de libre-échange transatlantique) ou TTIP (partenariat transatlantique de commerce et d'investissement), qui vise à créer un marché unifié de 820 millions de consommateurs, mais les discussions sont en sommeil depuis le Brexit décidé par le Royaume-Uni.

La mondialisation du droit de la concurrence est actuellement en marche : elle s'est notamment traduite en 2008 par la création d'un réseau international des autorités de concurrence (International Competition Network - ICN) réunissant à ce jour plus d'une centaine de membres.

V. VOGEL, Droit européen des affaires, DALLOZ, 1re éd., 2012, n°s 509 s.

V. les accords conclus avec le Japon (JOCE L183/2003), la Suisse (JOUE L347/2014), le Canada (JOCE L175/1999) et à venir, le CETA (AEEG), en faveur duquel le Parlement européen a voté le 15 février 2017, mais qui doit encore être approuvé par ce dernier et les parlements nationaux, et la recommandation adoptée par l'OCDE le 27 juillet 1995 (C(95)/130 final).

Les relations avec les États tiers.

V. IDOT, Réflexions sur la convergence des droits de la concurrence, Concurrences, 4/2012, n° 49321 ; LEROY, La libre concurrence mondialisée : essai sur les rapports entre le droit du libre-échange et le droit de la concurrence, RLC, 2012/30, 133.

Certains secteurs peuvent être dits spéciaux parce que le droit de la concurrence ne s'y applique pas, ou pas avec la même intensité qu'ailleurs.

Parfois, le Traité prévoit lui-même, pour des raisons de politique générale, nationale ou “commune”, de véritables exceptions à l'application des règles de concurrence, comme dans le cas des industries de défense ou de l'agriculture. Dans d'autres hypothèses, c'est la logique économique du secteur qui entraîne l'application de tempéraments, comme dans le domaine des transports, où l'activité appelle, pour des raisons d'efficacité, à une coordination importante des comportements des entreprises.

L'application des règles de concurrence peut aussi être modulée, non pas par volonté d'y soustraire le secteur économique concerné, mais tout au contraire de l'y soumettre progressivement. Dans ce cas, le régime spécial constitue un instrument de libéralisation d'un secteur traditionnellement monopolisé. Dans les industries dites de réseau - transports ferroviaires, énergie, postes et communications électroniques -, la théorie du monopole naturel cède ainsi progressivement du terrain au bénéfice du marché. On considère aujourd'hui que si, dans ces secteurs, les infrastructures essentielles peuvent continuer de relever du monopole, les conditions d'accès au réseau doivent en revanche être ouvertes à la concurrence sous le contrôle d'autorités nationales de régulation, une obligation de service universel étant imposée aux fournisseurs de ces services essentiels.

L'article 346, paragraphe 1, b) TFUE prévoit que “tout État membre peut prendre les mesures qu'il estime nécessaires à la protection des intérêts essentiels de sa sécurité et qui se rapportent à la production ou au commerce des armes, de munitions et de matériel de guerre ; ces mesures ne doivent pas altérer les conditions de la concurrence dans le marché intérieur en ce qui concerne les produits non destinés à des fins spécifiquement militaires”. Le Conseil arrête la liste des produits auxquels les dispositions du paragraphe 1 b s'appliquent.

L'article 346 TFUE, qui ne peut être invoqué que par les États membres et non par les entreprises, doit, comme toute exception, être interprété strictement : lorsque des produits sont susceptibles d'un double usage, à la fois civil et militaire, les règles de concurrence s'appliquent .

Le Traité dispose que l'application des règles de concurrence ne saurait faire obstacle à la réalisation des objectifs de la politique agricole commune (art. 39 TFUE).

Par application de ce principe, l'article 42 TFUE prévoit que “Les dispositions du chapitre relatif aux règles de concurrence ne sont applicables à la production et au commerce des produits agricoles que dans la mesure déterminée par le Parlement européen et le Conseil”. Selon le règlement 26-62 du 4 avril 1962, remplacé par le règlement 1184-2006 du 24 août 2006 , la prohibition des ententes est inapplicable aux “accords, décisions et pratiques […] qui font partie intégrante d'une organisation nationale de marché ou qui sont nécessaires à la réalisation des objectifs énoncés à l'article 33 du Traité”.  Encore faut-il que l'accord ou la pratique concernée soient mis en œuvre par une organisation de producteurs effectivement habilitée par un État membre pour atteindre les objectifs de l'organisation commune de marché. Ainsi, les missions dévolues à une organisation de producteurs par la réglementation applicable à l'organisation commune du marché concerné ne peuvent justifier certaines formes de coordination ou de concertation, y compris sur les prix ou les quantités mises sur le marché, qu'entre producteurs membres d'une même organisation de producteurs et non entre plusieurs de ces organisations. En outre, la fixation collective de prix minima de vente au sein d'une organisation de producteurs ne peut être considérée comme proportionnée aux objectifs de régularisation des prix ou de concentration de l'offre prévus par une organisation commune de marché, lorsqu'elle ne permet pas aux producteurs qui écoulent eux-mêmes leur propre production de pratiquer un prix inférieur à ces prix minima . 

L'article 100, paragraphe 1, TFUE prévoit que les transports par chemin de fer, par route et par voie navigable sont régis par le Titre VI du Traité et le paragraphe 2 confère au Parlement européen et au Conseil statuant conformément à la procédure législative ordinaire le pouvoir d'"établir les dispositions appropriées pour la navigation maritime et aérienne".

Le règlement 17-62 avait soustrait le secteur des transports de son champ d'application et soumis chaque type de transports terrestre, maritime et aérien à des règlements spécifiques. Le règlement 1-2003 n'a laissé subsister que les dispositions substantielles de ces règlements spécifiques  et a supprimé les règles procédurales particulières. La politique actuelle de la Commission consiste à mettre fin progressivement aux exemptions dans le domaine des transports  et à adopter des directives de libéralisation . 

Si l'article 1er du règlement 141  déclarait inapplicable le droit de la concurrence aux accords, décisions et pratiques concertées dans le secteur des transports qui avaient pour objet ou pour effet la fixation des prix et conditions de transport, la limitation ou le contrôle de l'offre de transport ou la répartition des marchés de transport, ainsi qu'aux positions dominantes, sur le marché des transports, la Cour de justice n'a pas estimé que cette exemption couvrait les prestations de services distinctes de l'opération de transport en tant que telle. Par conséquent, une entente portant sur la fixation des prix et des conditions des services offerts par des transitaires, dont l'activité consiste à fournir, dans un même lot, plusieurs prestations de services distinctes de l'opération de transport en tant que telle, n'est pas exclue du champ d'application des règles de concurrence .

Les directives électricité  et gaz  posent toutes deux le principe de la distinction entre entreprises propriétaires de réseaux ou d'installations de transport et de stockage et entreprises gestionnaires de réseau, ce qui implique une dissociation des entités dans le cas d'entreprises verticalement intégrées. L'ouverture à la concurrence entre les fournisseurs d'électricité ou de gaz est totale, pour les entreprises, depuis le 1er juillet 2004, et pour les autres usagers, depuis le 1er juillet 2007. L'accès au réseau doit être garanti sur une base non discriminatoire, le bon fonctionnement du marché étant assuré par des autorités indépendantes de régulation.

5) Postes et communications électroniques

Les directives télécommunications  ont pour objectif d'assurer un égal accès de tous les opérateurs aux différents services et réseaux de télécommunication. À cette fin, les autorités de régulation nationales doivent en particulier identifier les marchés sur lesquels interviennent des opérateurs “puissants” (anciens opérateurs historiques) auxquels sont imposés des obligations spécifiques visant à faciliter l'accès des tiers au réseau. L'ouverture à la concurrence doit s'effectuer dans le respect du service universel qui doit être assuré de façon permanente en tous points du territoire à un prix abordable pour tous les utilisateurs . Par ailleurs, la Commission veille aussi à l'exercice d'une concurrence effective entre les réseaux de communication mobiles au sein de l'Union qui a conduit à l'adoption de plusieurs règlements .

V. Décision Comm. CE M.724 du 15 mai 1996, GEC/Thomson CSF ; M.529 du 7 décembre 1994, GEC/VSEL, LawLex200700001392JBJ ; M.3985 du 7 février 2006, EADS/BAES/FNM/NLFK ; CJUE, 28 février 2013, LawLex201300000232JBJ.

JO L 214, du 4 août 2006, 7 ; Règlement dont le champ d'application a été modifié par le Règlement 1234-2007, JO L 299, du 16 novembre 2007, 1.

Dir. 2002-21 du 7 mars 2002, relative à un cadre réglementaire commun pour les réseaux et services de communications électroniques (directive "cadre"), JO L 108, du 24 avril 2002, 33 ; Dir. 2002-19 du 7 mars 2002, relative à l'accès aux réseaux de communications électroniques et aux ressources associées, ainsi qu'à leur interconnexion (directive "accès"), JO L 108, du 24 avril 2002, 7 ; Dir. 2002-22 du 7 mars 2002, concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques (directive "service universel"), JO L 108, du 24 avril 2002, 51 ; Dir. 2002-77 du 16 septembre 2002, relative à la concurrence dans les marchés des réseaux et des services de communications électroniques, JO L 249, du 17 septembre 2002, 21.

V. par ex. : Dir. 97-67, JO L 15 du 21 janvier 1998 modifiée par Dir. 2002-39 du 10 juin 2002, JO L 176 du 5 juillet 2002 et par Dir. 2008-6 du 20 février 2008, JO L 52 du 27 février 2008.

V. not., Règl. 2015-2120 du 25 novembre 2015 établissant des mesures relatives à l’accès à un internet ouvert et modifiant la directive 2002-22 concernant le service universel et les droits des utilisateurs au regard des réseaux et services de communications électroniques et le règlement 531-2012 concernant l’itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l’intérieur de l’Union ; Règl. 531-2012 du 25 novembre 2015 concernant l'itinérance sur les réseaux publics de communications mobiles à l'intérieur de l'Union ; Règl. 2015-2352 du 16 décembre 2015 fixant la moyenne pondérée des tarifs maximaux de terminaison d'appel mobile dans l'ensemble de l'Union.

CJUE, 14 novembre 2017, Président de l'Autorité de la concurrence c. Association des producteurs vendeurs d'endives, aff. C-671-15, LawLex201700001858JBJ, JCP G, 2017, n° 1291, obs. BERLIN ; Contrats Conc. Concom. 2018, n° 15, obs. DECOCQ ; Europe, 2018, n° 17, obs. IDOT ; LEDICO janvier 2018, 5, obs. CHONE-GRIMALDI.

Règl. 1017-68, 479-72, 4056-86 et 3975-87, en ce qui concerne les transports aériens entre la Communauté et les États tiers par le règlement 411-2004, qui a abrogé le règlement 3975-87. Les règlements 1017-68 et 479-92 ont été remplacés respectivement par les règlements 169-2009 du 26 février 2009 portant application des règles de concurrence aux secteurs des transports par chemin de fer, par route et voie navigable (JO L 61 du 5 mars 2009) et 246-2009 concernant l'application à certaines catégories d'accords, de décisions et de pratiques concertées entre compagnies maritimes de ligne (consortia) (JO L 79 du 25 mars 2009).

V. Règl. 1419-2006 du 25 septembre 2006 concernant le transport maritime ; Règl. n° 246-2009 du 26 février 2009 concernant les ompagnies maritimes de ligne («consortia») ; Règl. 1459-2006 du 28 septembre 2006 concernant les transports aériens.

V. par ex. Dir. 2007-58 du 23 octobre 2007 qui prévoit l'ouverture des services ferroviaires internationaux à la concurrence à partir du 1er janvier 2010 ; Dir. 2012-34 du 21 novembre 2012, sur l'espace ferroviaire unique européen qui a pour objectif de renforcer la concurrence en prévoyant une plus grande transparence des conditions d'accès au marché.

Règl. 141 du 26 novembre 1962 portant non-application du règlement n° 17 du Conseil au secteur des transports, JOCE L 124 du 28 novembre 1962, 2751.

CJUE, 1er février 2018, Kühne + Nagel International AG, aff. C-261-16 P, LawLex201800000194JBJ ; Schenker Ltd, aff. C-263-16 P, LawLex201800000195JBJ ; Deutsche Bahn AG, aff. C-264-16 P, LawLex201800000193JBJ.

Dir. 2009-72 du 13 juillet 2009, JO L 211 du 14.08.2009, codifiant les modifications apportées à la Dir. 2003-54 du 26 juin 2003 et l'abrogeant.

Dir. 2009-73 du 13 juillet 2009, JO L 211 du 14.08.2009, codifiant les modifications apportées à la Dir. 2003-54 du 26 juin 2003 et l'abrogeant.

Le Conseil, la Cour de justice et la Commission sont chargés d'assurer la réalisation de la mission confiée à l'Union (art. 119 TFUE). Le Conseil, qui exerce des fonctions de définition des politiques et de coordination, est composé d'un représentant de chaque État membre au niveau ministériel, habilité à engager le gouvernement de l'État membre qu'il représente et à exercer le droit de vote (art. 16 TUE).

La Cour de justice de l'Union européenne qui comprend la Cour de justice, le Tribunal et des tribunaux spécialisés, assurent, dans le cadre de leurs compétences respectives, le respect du droit dans l'interprétation et l'application du traité (art. 19 TFUE). Le Tribunal est, notamment, compétent pour connaître en première instance des recours directs introduits par les personnes physiques ou morales contre les actes des institutions européennes ou des recours formés par les États membres contre la Commission pour les actes pris dans le domaine des aides d'État, qui peuvent ensuite faire l'objet d'un pourvoi devant la Cour de justice, limité aux questions de droit (art. 256 TFUE). Il exerce un contrôle de légalité des décisions soumises à son appréciation, prononce leur nullité ou relève la carence de l'organe européen poursuivi.

La Commission est composée de vingt-huit membres choisis en raison de leur compétence générale et offrant toutes garanties d'indépendance (art. 245 TFUE). La DG IV, chargée de la concurrence, sous la direction de Johannes Laitenberger, est subdivisée en plusieurs départements : politique et stratégie, marchés et cas, cartels, aides d'État. La Commission publie chaque année un rapport qui fait le point sur les principales initiatives politiques et législatives et les décisions adoptées en matière de concurrence.

Autorité administrative responsable de la mise en œuvre et de l'orientation de la politique européenne de la concurrence (art. 105 TFUE et Règl. 1-2003, art. 4), la Commission veille à l'application des règles de concurrence. Elle dispose pour cela de pouvoirs étendus et cumule les fonctions d'instruction et de décision. Elle recherche l'existence d'une infraction, puis rend une décision qui peut être assortie de sanction, au vu des éléments recueillis. Ce cumul n'est pas jugé contraire à l'article 6 de la Convention européenne des droits de l'Homme, dans la mesure où la Commission n'est pas considérée comme une juridiction .

La compétence de la Commission dans l'application des règles de concurrence n'est pas sans limites. D'abord, il faut que les effets de la pratique se soient produits sur le territoire européen, qu'elle ait été mise en œuvre sur le marché intérieur et qu'elle affecte de manière sensible le commerce entre États membres pour que la Commission se reconnaisse compétente .

En outre, le règlement 1-2003 a mis en place un régime décentralisé pour l'application des règles européennes de concurrence qui confère une compétence parallèle aux autorités nationales de concurrence, qui forment, avec la Commission, un réseau d'autorités . Le principe de subsidiarité ainsi mis en œuvre implique que l'autorité la plus compétente applique les règles européennes, et non seulement les autorités européennes elles-mêmes. Les autorités compétentes des États membres sont chargées de veiller à l'application et au respect du droit européen dans leur ordre juridique national (art. 5 TUE) . Chaque membre du réseau conserve toute latitude pour décider d'enquêter ou non sur une affaire. Dans ce cadre, les affaires sont traitées soit par une seule autorité nationale, éventuellement avec le concours d'autorités d'autres États membres, soit par plusieurs autorités nationales agissant en parallèle, soit par la Commission. Toutefois, une réattribution peut s'avérer nécessaire pour garantir l'efficacité de la procédure. Cette réattribution s'effectue selon le principe de “l'autorité la mieux placée” pour connaître de l'affaire. Un rapport étroit entre l'infraction et le territoire de l'État membre doit exister pour que l'autorité de concurrence d'un État membre reçoive cette qualification.

La Commission est considérée comme l'autorité la mieux placée :

- lorsqu'un ou plusieurs accords ou pratiques, y compris les réseaux d'accords ou pratiques similaires, ont des effets sur la concurrence dans plus de trois États membres  ;

- si l'affaire est étroitement liée à d'autres dispositions européennes susceptibles d'être exclusivement ou plus efficacement appliquées par la Commission, ou si l'intérêt européen exige l'adoption d'une décision de la Commission pour développer la politique de concurrence européenne lorsqu'un problème de concurrence nouveau se pose ou qu'une application efficace des règles l'exige .

V. not. TPICE, 15 mars 2000, Cimenteries CBR (SA), aff. T-25-95, LawLex200200003597JBJ, RTD eur., 2002, 116, nº 37, obs. BLAISE et IDOT ; Cah. dr. eur., 2000, nº 3-4, 543, obs. VALLERY et LOUIS.

Décision Comm. CE nº 94-601 du 13 juillet 1994, Carton, LawLex200200003870JBJ ; JOCE L 243 du 19 septembre 1994, 1 ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 254, obs. VOGEL : en l'espèce, les accords restrictifs en cause étaient appliqués dans la Communauté européenne. - V. égal., CJCE, 27 septembre 1988, Ahlström, aff. 89-85, LawLex200200004033JBJ, Rec. CJCE, 5193 ; JCP G, 1990, II, 21429, note BOUTARD-LABARDE et VOGEL.

V. Communic. Comm. CE 2004-C 101-03 du 27 avril 2004, relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence.

CJCE, 28 février 1991, Delimitis c. Henninger Braü (AG), aff. C-234-89, LawLex200200003996JBJ ; Rec. CJCE I-935 ; Contrats Conc. Consom., 1991, nº 144, obs. VOGEL ; RTD com., 1992, 296, obs. BOLZÉ ; RTD eur., 1991, 494,  obs. KOVAR.

Communic. Comm. CE 2004-C 101-03 du 27 avril 2004, relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, pt 14.

Communic. Comm. CE 2004-C 101-03 du 27 avril 2004, relative à la coopération au sein du réseau des autorités de concurrence, pt 15.

Autorités de contrôle.

Selon une distinction à la fois logique et chronologique, allant du droit le plus ancien et le plus subjectif au droit le plus récent et le plus objectif, le droit européen de la concurrence présente deux volets : le droit des ententes et abus de position dominante (Partie 1) et le contrôle des concentrations (Partie 3). Le premier recourt à une procédure contentieuse spécifique mise en œuvre par la Commission sous le contrôle du juge européen (Partie 2). Parallèlement aux règles applicables aux entreprises, un contrôle des aides d'État, qui créent une inégalité dans la concurrence, a été institué (Partie 4).

Structure du droit européen de la concurrence.

La Commission envisage de créer un nouvel outil de contrôle : l'injonction structurelle. Il devrait permettre de contrôler le degré de concentration du marché indépendamment de tout acte positif d'une ou plusieurs entreprises. Ce projet, fondé sur la domination à portée horizontale, autoriserait la Commission à imposer dans tous les secteurs de l'économie ou seulement ceux jugés problématiques des remèdes comportementaux ou structurels, avant qu'une entreprise en position dominante n'exclue avec succès ses concurrents ou n'augmente leurs coûts, ou d'intervenir en cas de risque d'atteinte structurelle à la concurrence. Grâce à l’injonction structurelle, l'autorité administrative pourrait ordonner à l'opérateur en cause de vendre certains de ses actifs ou de modifier ou résilier certains de ses contrats. Toutefois, en raison de sa gravité, cet instrument ne s'appliquerait que dans des hypothèses précisément déterminées, et ne serait utilisé par les autorités de concurrence que dans des cas exceptionnels. L'institution d'un contrôle structurel soulève de nombreuses difficultés. 

Aux Etats-Unis, le législateur a envisagé dès les années 70 l'institution d'un contrôle de la concentration du marché, qui pouvait aboutir à une déconcentration forcée ou toute autre mesure jugée nécessaire. Cependant, en raison de l'atteinte qu'ils portent au droit de propriété et à l'innovation, ces projets ont été abandonnés car le contrôle pouvait être mis en oeuvre en l'absence de tout comportement déclencheur . Ces projets sont revenus sur le devant de la scène pour faire pièce à certains comportements unilatéraux des GAFAM. Une sous-commission judiciaire de la Chambre des représentants, qui a mené une enquête approfondie de seize mois sur Amazon, Apple, Facebook et Google, a conclu, au terme d’un rapport de 450 pages, que le secteur technologique souffre d’« abus de pouvoir monopolistique » de la part des quatre Big Tech : Amazon est mis en cause pour sa politique d’acquisitions prédatrices et des pratiques similaires à celles poursuivies en Europe, Apple, pour ses conditions d’accès à l’App Store, Facebook, pour l’utilisation de l’avantage concurrentiel que lui confère la détention de ses données utilisateurs et sa stratégie de “ killer acquisitions ” et Google, pour les prix inéquitables facturés aux annonceurs pour les référencer sur son moteur de recherche et diverses pratiques, notamment de ventes liées, visant à étendre la portée de son système d’exploitation mobile Android. Pour remédier à ces comportements anticoncurrentiels, le rapport préconise l’imposition aux GAFAM de séparations structurelles et de restrictions d’activités dans la mesure où ces plateformes exploitent leur intégration ; le recours à une présomption selon laquelle toute acquisition réalisée par une plateforme dominante sera réputée anticoncurrentielle jusqu’à preuve du contraire ; l’adoption de textes législatifs rendant obligatoire l’interopérabilité des données et imposant la non-discrimination.

Sur cette question, L. VOGEL, Droit de la concurrence et concentration économique. Etude comparative, Economica, 1988 ; Concurrence : 11 leçons, LawLex, 2e éd., 2020, spéc. p. 52 s.

Vers l'injonction structurelle ?

BOSCO, CHAZAL, DE MUIZON, PICOT, Les injonctions structurelles des autorités de régulation, Cah. dr. entr. 2014, n° 5, 5 ; TSOUKALAS, Should the New Competition Tool be Put Back on the Table to Remedy Algorithmic Tacit Collusion? A Comparative Analysis of the Possibilities under the Current Framework and under the NCT Drawing on the UK Experience, JECLAP n° 3, 2022, 234.

Droit européen de la concurrence

12. Secteurs spéciaux.(1)

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