Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

En pratique, les autorités de concurrence ne reconnaissent qu'une portée limitée aux seuils ainsi définis. Le seul dépassement du seuil de sensibilité prévu dans la Communication sur les accords d'importance mineure ne confère pas automatiquement un caractère restrictif à l'accord . À l'inverse, des restrictions de concurrence en soi peu sensibles ont déjà été incriminées au titre de l'article 101 …

Portée.

En pratique, les autorités de concurrence ne reconnaissent qu'une portée limitée aux seuils ainsi définis. Le seul dépassement du seuil de sensibilité prévu dans la Communication sur les accords d'importance mineure ne confère pas automatiquement un caractère restrictif à l'accord . À l'inverse, des restrictions de concurrence en soi peu sensibles ont déjà été incriminées au titre de l'article 101 TFUE . Fréquemment, les autorités de contrôle tempèrent la portée de la référence aux parts de marché contrôlées par les entreprises en se fondant sur les caractéristiques intrinsèques des comportements anticoncurrentiels . Dans d'autres hypothèses, la Commission modifie les conclusions tirées de la puissance économique des parties à l'entente en tenant compte du degré de concentration du marché sur lequel l'entente produit ses effets . À la théorie de la sensibilité absolue se substitue ainsi celle de la sensibilité relative, dans le cadre de laquelle le caractère sensible de l'entrave est fonction non seulement de la puissance économique des entreprises, auteurs des pratiques restrictives, mais également de la gravité des comportements anticoncurrentiels adoptés et de la structure concurrentielle des marchés affectés. Loin de correspondre à la présentation traditionnelle du seuil de sensibilité selon laquelle celui-ci ne constituerait qu'une illustration de la règle de minimis non curat praetor (le prêteur ne s'occupe pas des causes insignifiantes), la pratique du contrôle révèle au contraire une tendance à transformer le critère de l'importance de l'effet anticoncurrentiel en véritable règle d'appréciation de l'entente.

La portée des seuils de sensibilité fixés par la Commission est à coup sûr limitée lorsque la communication est invoquée devant une autorité ou une juridiction nationale. Selon la Commission, “bien que dépourvue de force contraignante à leur égard, la présente communication entend aussi donner des indications aux juridictions et aux autorités de la concurrence des États membres pour l'application de l'article 101 du traité”. Pour la Cour de justice, par la communication de minimis, la Commission ne fait que s'autolimiter dans l'exercice de son pouvoir d'appréciation sans pour autant lier les juridictions et autorités des États membres , les seuils ne constituant que des indices parmi d'autres susceptibles de permettre à l'autorité de déterminer le caractère sensible ou non d'une restriction par référence au cadre réel où se place l'accord.

TPICE, 8 juin 1995, Langnese-Iglo GmbH, aff. T-7-93, LawLex200200003820JBJ, Europe, 1995, nº 311, obs. IDOT ; RTD eur., 1996, 758 ; JCP E, 1995, suppl. nº 6, obs. MOMÈGE ; RTD com., 1996, 164, obs. BOLZÉ ; 15 septembre 1998, European Night Services (Ltd), aff. T-374-94, LawLex200200003689JBJ.

CJCE, 9 juillet 1969, Franz Völk c. Établissements J. Vervaecke sprl, aff. 5-69, LawLex200200003510JBJ : les produits en cause représentaient entre 0,2 et 0,5 % de la production en Allemagne ; CJCE, 1er février 1978, Miller International Schallplatten, aff. 19-77, LawLex200200004113JBJ, contrôle par Miller d'une part de marché de 5 %. - V. aussi, CJCE, 7 juin 1983, Musique Diffusion française (SA), aff. 100-80, LawLex200300000752JBJ.

Ainsi, le caractère flagrant de la restriction peut suffire à établir l'effet sensible : CJCE, 30 juin 1966, Société Technique Minière c. Maschinenbau Ulm (GmbH), aff. 56-65, LawLex200200004155JBJ, JCP G, 1966, I, 2029, obs. JEANTET ; D., 1966, 671, obs. RIDEAU ; RTD eur., 1966, 611, obs. LE TALLEC ; Cah. dr. eur., 1966, 669, obs. BAARDMAN ; Journ. trib., 1966, 524, obs. FRANCK ; Journ. trib., 1966, 368, obs. MAGNIER ; RMCUE, 1966, 862, obs. FOCSANEANU ; Rev. int. Concurrence, 1967, nº 99, 31, obs. DUMON ; JDI, 1967, 323, obs. SCHAPIRA ; JCP G, 1967, I, 2123 : excessive rigueur de clauses d'exclusivité ; Décision Comm. CE nº 72-403 du 23 novembre 1972, Pittsburgh Corning Europe/Formica Belgium/Hertel, LawLex200300001044JBJ, pour des tarifs discriminatoires ; nº 74-292 du 15 mai 1974, Accords entre fabricants de verre d'emballage, LawLex200300001153JBJ : pour un volume important de transactions visées dans le cadre d'un accord de prix ; nº 78-516 du 26 mai 1978, Rai/Unitel, LawLex200200004111JBJ : sur l'obligation pour une collectivité locale de contracter avec une société de collecte et de valorisation des déchets ; CJCE, 10 décembre 1985, Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie, aff. 260-82, LawLex200300001060JBJ : accord entre la plupart des fabricants et importateurs d'un secteur instaurant une prime égale à 7 % de la marge bénéficiaire des détaillants ; Décision Comm. CE nº 2001-663 du 15 juin 2001, Eco-Emballages, LawLex200200003516JBJ, RTD com., 2001, 1020 et 1031, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 179 ; nº 2001-837 du 19 septembre 2001,Hofmann, LawLex200200003468JBJ, Europe, 2002, nº 26, obs. IDOT ; Cah. dr. eur., 2002, nº 1-2, 180, obs. VALLERY et LOUIS : durée exceptionnellement longue de l'exclusivité.

V. not. Décision Comm. CE nº 75-76 du 20 décembre 1974, Rank/Sopelem, LawLex200300001082JBJ, qui retient la sensibilité de l'effet lorsque le marché comporte un nombre restreint de producteurs importants et où les efforts de deux d'entre eux s'y trouvent désormais étroitement coordonnés en matière de recherche-développement, fabrication industrielle et distribution ; nº 84-381 du 12 juillet 1984, Carlsberg, LawLex200300001134JBJ, retenant l'effet particulièrement sensible de la coopération dans un secteur industriel où existe déjà une forte concentration ; nº 85-616 du 16 décembre 1985, Villeroy & Boch, LawLex200200004059JBJ, qui exclut l'effet restrictif de la collusion résultant d'accords de distribution sélective sur un marché dispersé au niveau tant de la production que de la distribution. - V. égal., Décision Comm. CE nº 79-934 du 5 septembre 1979, BP Kemi - DDSF, LawLex200200004104JBJ : pour un accord conclu par le principal fournisseur et le principal acheteur d'un marché sur lequel la concurrence apparaît structurellement faible ; nº 80-128 du 28 novembre 1979, Floral, LawLex200200004103JBJ, sur les effets de l'uniformisation de l'offre sur la structure oligopolistique du marché ; nº 82-506 du 15 juillet 1982, SSI, LawLex200300000999JBJ : sur la participation de la majorité des acteurs du secteur à la pratique anticoncurrentielle ; CJCE, 10 décembre 1985, Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie, aff. 260-82, LawLex200300001060JBJ ; Décision Comm. CE nº 2001-837 du 17 septembre 2001, Hofmann, LawLex200200003468JBJ : pour un marché caractérisé par une offre constituée de nombreux petits acteurs et la demande d'une seule société en position dominante.

CJUE, 13 décembre 2012, Expedia Inc., aff. C-226-11, LawLex201200002445JBJ, JCP E, 2013, 1020, note MARÉCHAL ; Contrats Conc. Consom., 2013, n° 41 et RJ com. janv./févr. 2013, 52, obs. DECOCQ ; Communic. com. électr. 2013, n° 28, obs. CHAGNY ; Europe, 2013, n° 88, obs. IDOT ; RDUE 2012, 74, note PROBST & LÜTZ ; RDC 2013, 598, obs. BÉHAR-TOUCHAIS. - Adde : FROMONT, L'arrêt " Expedia " : l'application des seuils de minimis par les autorités nationales de concurrence, JTDE, 2013, 13 ; VINCENT, La communication de minimis : un acte, a minima, doté d'une force obligatoire, D., 2013, 473 ; BUSHELL et HEADY, Expedia: The de minimis Notice and 'by object' Restrictions, JECLAP, Vol. 4, No 3, June 2013, 224. - V. égal., CJUE, 4 décembre 2014, Estacion de Servicio Pozuelo 4 SL, aff. C-384-13, LawLex201500000009JBJ, Europe 2015, n° 89, obs. IDOT ; JECLAP 2015, 413, obs. WIJCKMANS. 

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49. Portée.

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