Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Dans la mesure où la restriction de concurrence doit être de nature à produire un effet sur le marché, les autorités européennes considèrent généralement que seules les entraves suffisamment importantes ou “sensibles” intéressent le droit de la concurrence. S'inspirant de sa pratique décisionnelle , la Commission détermine, dans la Communication du 30 août 2014 , un “seuil de sensibilité”.
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Communication relative aux accords d’importance mineure.

Dans la mesure où la restriction de concurrence doit être de nature à produire un effet sur le marché, les autorités européennes considèrent généralement que seules les entraves suffisamment importantes ou “sensibles” intéressent le droit de la concurrence. S'inspirant de sa pratique décisionnelle , la Commission détermine, dans la Communication du 30 août 2014 , un “seuil de sensibilité”.

Aux termes de ce texte, les accords entre entreprises qui affectent le commerce entre États membres ne restreignent pas sensiblement la concurrence au sens de l'article 101 TFUE, paragraphe 1 :

a) si la part de marché cumulée détenue par les parties à l'accord ne dépasse 10 % sur aucun des marchés en cause affectés par ledit accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui sont des concurrents existants ou potentiels sur l'un quelconque de ces marchés (accords entre concurrents), ou

b) si la part de marché détenue par chacune des parties à l'accord ne dépasse 15 % sur aucun des marchés en cause affectés par l'accord, lorsque l'accord est passé entre des entreprises qui ne sont pas des concurrents existants ou potentiels sur aucun de ces marchés (accords entre non-concurrents).

La Commission assortit ces seuils de deux exceptions :

- les seuils sont abaissés à 5 % lorsque, sur le marché en cause, la concurrence est restreinte par l'effet cumulatif de verrouillage de réseaux parallèles d'accords similaires, que ces accords soient horizontaux ou verticaux . L'effet cumulatif de verrouillage n'est vraisemblable que si plus de 30 % du marché en cause est couvert par des accords similaires.

- le dépassement de 2 points au cours de deux années civiles successives des seuils indiqués (5, 10 et 15 %) n'a aucun effet restrictif.

La part de marché contrôlée par les participants à l'accord ne constitue pas le seul indice de mesure de la sensibilité. La Communication ne s'applique pas lorsque l'accord en cause constitue une restriction par objet tel que définie par la Cour de justice. Il s'agit notamment, aux termes de la Communication, des accords, qui, directement ou indirectement, ont pour objet la fixation des prix pour la vente des produits aux tiers  ; la limitation de la production ou des ventes ; la répartition des marchés ou des clients . Sont également exclues du champ de la Communication les restrictions caractérisées énumérées dans les règlements d'exemption par catégorie que la Commission considère comme des restrictions par objet . 

Par entreprises “parties à l'accord”, il faut entendre non seulement les entreprises parties mais aussi celles qui leur sont liées, c'est-à-dire celles qui disposent d'un pouvoir de contrôle sur les parties (entreprises contrôlantes), celles qui sont contrôlées par les parties (entreprises contrôlées) et celles dans lesquelles plusieurs de ces entreprises disposent d'un contrôle commun. Le seuil de sensibilité tend ainsi à saisir, au-delà de l'importance des effets restrictifs de l'accord concerné, la puissance économique des groupes auxquels les entreprises parties à l'accord appartiennent, ainsi que le degré de concentration du marché sur lequel l'entente est mise en œuvre.

Généralement, les autorités de concurrence considèrent qu'une part de marché supérieure ou égale à 30 % suffit à démontrer l'effet sensible de la restriction : Part de marché inférieure ou égale à 30 % : Décision Comm. CE nº 78-172 du 21 décembre 1977, Épices, LawLex200200004115JBJ ; inférieure ou égale à 50 % : Décision Comm. CE nº 76-915 du 1er décembre 1976, Miller International Schallplatten GmbH, LawLex200200004122JBJ ; nº 1999-243 du 16 septembre 1998, Trans-Atlantic Conference Agreement, LawLex200200003686JBJ, Contrats Conc. Consom., 1999, nº 147, obs. POILLOT-PERUZETTO ; nº 98-531 du 11 mars 1998, Van den Bergh Foods Limited, LawLex200200003723JBJ, Contrats Conc. Consom., 1998, nº 166, obs. POILLOT-PERUZETTO ; Europe, 1998, nº 373, obs. IDOT ; RTD com., 1999, 235, obs. POILLOT-PERUZETTO ; JCP E, 1999, 1052, obs. GAVALDA et LUCAS de LEYSSAC ; TPICE, 28 février 2002, Compagnie générale maritime, aff. T-86-95, LawLex200200003491JBJ, LPA, 9 avril 2002, 16, obs. ARHEL ; 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd, aff. T-65-98, LawLex200400000731JBJ ; supérieure à 50 % : Décision Comm. CE nº 74-292 du 15 mai 1974, Accords entre fabricants de verre d'emballage, LawLex200300001153JBJ ; CJCE, 25 mars 1981, Coöperatieve Stremsel-en Kleursefabriek, aff. 61-80, LawLex200300001110JBJ ; TPICE, 12 septembre 2007, William Prym GmbH & Co KG, aff. T-30-05, LawLex200700001357JBJ. - La part de marché doit être évaluée dans le chef de l'ensemble des parties à l'entente : CJCE, 30 juin 1966, Société Technique Minière c. Maschinenbau Ulm (GmbH), aff. 56-65, LawLex200200004155JBJ, JCP G, 1966, I, 2029, obs. JEANTET ; D., 1966, 671, obs. RIDEAU ; RTD eur., 1966, 611, obs. LE TALLEC ; Cah. dr. eur., 1966, 669, obs. BAARDMAN ; Journ. trib. 1966, 524, obs. FRANCK ; Journ. trib. 1966, 368, obs. MAGNIER ; RMCUE, 1966, 862, obs. FOCSANEANU ; Rev. int. Concurrence, 1967, nº 99, 31 obs. DUMON ; JDI, 1967, 323, obs. SCHAPIRA ; JCP G, 1967, I, 2123. - La puissance économique des parties ne réside pas dans la seule détention de parts de marché importantes ; le caractère élevé du chiffre d'affaires global des entreprises en cause atteste de leur puissance économique : Décision Comm. CE nº 77-543 du 25 juillet 1977, De Laval - Stork, LawLex200200004120JBJ ; nº 90-22 du 20 décembre 1989, Teko, LawLex200200004010JBJ.

Communic. Comm. eur. 2014-C 291-01 du 30 août 2014, concernant les accords d'importance mineure qui ne restreignent pas sensiblement le jeu de la concurrence au sens de l'article 101, paragraphe 1, qui remplace la Communic. Comm. CE 2001-C 368-07 du 22 décembre 2001. Le nouveau texte est complété par des lignes directrices relatives aux restrictions par objet exclues du champ d'application de la Communication de minimis.

Lorsqu'il est difficile de déterminer s'il s'agit d'un accord horizontal ou vertical, le seuil de 10 % s'applique.

TUE, 29 février 2016, 2 arrêts, EGL Inc., aff. T-251-12, LawLex201600000446JBJ ; UTi Worldwide Inc., aff. T-264-12, LawLex201600000444JBJ, Europe 2016, n° 140, obs. IDOT ; LPA 13/14 septembre 2016, 21, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 124, obs. DECOCQ ; Concurrences, 2/2016, 96, obs. BERNARDEAU : un accord ayant un objet anticoncurrentiel constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence.

Selon la Cour de justice, "un accord susceptible d'affecter le commerce entre États membres et ayant un objet anticoncurrentiel constitue, par sa nature et indépendamment de tout effet concret de celui-ci, une restriction sensible du jeu de la concurrence", CJUE, 13 décembre 2012, Expedia Inc., aff. C-226-11, LawLex201200002445JBJ, JCP E, 2013, n° 1020, note MARÉCHAL ; Contrats Conc. Consom., 2013, n° 41 et RJ com. janv./févr. 2013, 52, obs. DECOCQ ; Communic. com. électr. 2013, n° 28, obs. CHAGNY ; Europe, 2013, n° 88, obs. IDOT ; RDUE 2012, 74, note PROBST et LÜTZ ; RDC 2013, 598, obs. BÉHAR-TOUCHAIS. Adde FROMONT, L'arrêt " Expedia " : l'application des seuils de minimis par les autorités nationales de concurrence, JTDE, 2013, 13 ; VINCENT, La communication de minimis : un acte, a minima, doté d'une force obligatoire, D., 2013, 473 ; BUSHELL et HEADY, Expedia: The de minimis Notice and 'by object' Restrictions, JECLAP, Vol. 4, No 3, June 2013, 224. ORTEGA GONZALEZ, Restrictions by object and the appreciability test: the Expedia Case, a surprising judgement or a simple clarification?, ECLR, 9, 2013, 457.

Communic. Comm. eur. 2014-C 291-01, pt 13.

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