Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Les autorités européennes considèrent traditionnellement qu'aucune restriction ne peut apparaître sur un marché sur lequel la concurrence est déjà complètement supprimée indépendamment de l'action des participants à une entente . Tel est le cas lorsque le jeu de la concurrence est éliminé par l'effet de l'intervention publique. Une législation nationale, qui exclut toute possibilité de concurrence …

Concurrence potentielle.

V. NAZZINI, Article 81 EC Between Time Present and Time Past: A Normative Critique of “Restriction of Competition” in EU Law, Common Market Law Review, Vol. 43, No 1, April 2006, 497-536 ; MARCO COLINO, DUNNE, FOURNIER, OLIVEIRA PAIS, RITZMANN, The Lundbeck case and the concept of potential competition (Dossier), Concurrences 2/2017, 24 s.

Les autorités européennes considèrent traditionnellement qu'aucune restriction ne peut apparaître sur un marché sur lequel la concurrence est déjà complètement supprimée indépendamment de l'action des participants à une entente . Tel est le cas lorsque le jeu de la concurrence est éliminé par l'effet de l'intervention publique. Une législation nationale, qui exclut toute possibilité de concurrence, constitue, selon la Cour de justice, une cause exonératoire de responsabilité . En revanche, une concurrence potentielle peut exister sur un marché dès l'expiration du délai accordé aux États membres pour transposer une directive de libéralisation . 

Même lorsqu'elle a, par nature, un objet manifestement contraire à l'article 101 TFUE, une entente ne peut être sanctionnée qu'à la condition que la loi ait laissé subsister une “dose de concurrence” suffisante sur le marché . En effet, dès lors qu'il subsiste, en dépit de l'intervention publique, une zone de concurrence réelle, actuelle  ou potentielle, sur ce marché ou sur des marchés voisins , l'entente tombe sous le coup de l'article 101 TFUE, paragraphe 1. Il en est ainsi lorsque des producteurs, en dépit de l'interdiction légale de vendre à un prix supérieur à un prix maximum, conservent la possibilité de créer un écart de prix entre leurs produits et ceux de leurs concurrents , disposent d'une certaine liberté pour déterminer le prix de vente , ou bénéficient d'une large marge de manœuvre pour exécuter les obligations que la législation leur impose . La concurrence est également suffisante pour être restreinte lorsque la réglementation des prix en cause n'empêche pas la concurrence par l'innovation . Lorsque le marché fait l'objet d'une organisation commune instituant un régime de contingents trimestriels, qui contribue à une certaine transparence et a pour conséquence que la formation des prix ne répond pas complètement au libre jeu de la concurrence, la protection de l'incertitude qui subsiste sur les volumes écoulés chaque semaine paraît d'autant plus nécessaire .

La démonstration d'une situation de concurrence potentielle doit être étayée par un ensemble d'éléments factuels concordants tenant compte de la structure du marché ainsi que du contexte économique et juridique régissant son fonctionnement . Ainsi, l'absence de concurrence actuelle ou potentielle sur un marché peut résulter de l'existence d'un monopole - de droit ou de fait  - lorsque celui-ci est favorisé par l'exemption légale dont bénéficient certains accords de répartition de marché . Cependant, la seule absence de monopole légal sur un marché ne suffit pas à conclure à l'existence d'une concurrence susceptible d'être restreinte : encore faut-il qu'il existe des possibilités réelles et concrètes - et non seulement théoriques et abstraites - pour les entreprises de se faire concurrence ou pour un nouvel entrant de pénétrer le marché  et concurrencer les entreprises qui y sont établies . Toutefois, il n'est pas nécessaire de démontrer la certitude d'une telle entrée ni que celle-ci sera couronnée de succès . Ainsi, pour établir l'existence d'une concurrence potentielle entre le détenteur d'un brevet sur le médicament princeps, à l'approche de son expiration, et des fabricants de médicaments génériques, la Commission peut se fonder sur un faisceau d'indices tels que l'engagement d'investissements par ces derniers en vue de la production et de la commercialisation de médicaments génériques, les démarches effectuées afin d'obtenir une autorisation de mise sur le marché, l'évaluation subjective du fabricant du princeps relative à la menace que constituent ces démarches et la perception des fabricants de génériques quant à la contestabilité de ses brevets, la faculté pour ces fabricants de recourir à d'autres procédés que ceux couverts par le brevet, commercialement viables et non contrefaisants, de modifier une autorisation de mise sur le marché existante ou de se tourner vers un autre producteur en cas de risque de contrefaçon, et surtout, la conclusion d'un accord pour différer l'entrée sur le marché des médicaments génériques . Il faut et il suffit que ce faisceau d'indices démontre l'existence de possibilités réelles et concrètes d'entrer sur le marché dans un délai suffisamment court, sans avoir à examiner si les voies d'accès au marché identifiées sont économiquement viables ou toutes effectivement praticables . L'existence d'une clause de non-concurrence qui interdit les démarches préparatoires à un des marchés qu'elle couvre n'empêche pas d'établir la présence d'une concurrence potentielle dès lors qu'il importe de déterminer si l'entrée effective d'un opérateur est possible, que cette entrée se produise pendant la durée d'application ou après l'expiration de la clause, pourvu qu'elle ait lieu dans un délai qui soit à même de faire peser une pression concurrentielle sur l'opérateur déjà présent sur le marché .

 L'article 101 TFUE ne vise que les secteurs ouverts à la concurrence, eu égard à ses propres conditions d'application relatives à l'affectation des échanges entre les Etats membres et aux répercussions des accords ou pratiques sur la concurrence : TUE, 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas AG et E.ON AG, aff. T-360-09, LawLex201200001137JBJ, Europe, 2012, n° 332, obs. IDOT ; RDC 2012, 1230 ; RTD eur. 2012, 911, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 235, obs. DECOCQ ; RDUE 2012, 547, note TUOMINEN ; Concurrences, 4/2012, 64, obs. DEBROUX ; ECLR 2013, 50, note VAN DER VIJVER et VOLLERING ; LPA, 15 au 17 août 2012, 11, obs. ARHEL.

CJCE, 9 septembre 2003, Consorzio Industrie Fiammiferi, aff. C-198-01, LawLex200300003158JBJ, Europe, 2003, nº 366, obs. IDOT ; AJDA, 19 janv. 2004, 75, obs. CHARBIT ; LPA, 29 janv. 2004, 6, obs. ARHEL : les entreprises concernées ne sauraient être exposées à des sanctions, qu'elles soient de nature pénale ou administrative, pour un comportement passé, dès lors que le comportement illégal est imposé par la loi.

TUE, 14 mars 2013, Dole Food Company Inc., aff. T-588-08, LawLex201300000358JBJ, Contrats Conc. Consom. 2013, n° 137, obs. DECOCQ ; Europe 2013, n° 217, obs. IDOT.

CJUE, 3e ch., 26 octobre 2023, EDP – Energias de Portugal SA, EDP Comercial – Comercialização de Energia SA, MC retail SGPS SA et Modelo Continente Hipermercados SA, aff. C-331/21, LawLex202300012698JBJ, Contrats conc. consom. 2023, n° 193, obs. BOSCO ; LEDICO décembre 2023, 4, obs. FOURGOUX ; Concurrences 1/2024, 64, obs. CHONE-GRIMALDI ; LD novembre 2023, 8, obs. IDANI et décembre 2023, 2, obs. BETTONI : un indice de nature subjective, tel que la simple volonté de l’entreprise qui n’est pas présente sur le marché concerné d’y entrer ou encore la perception qu’a de celle-ci l’entreprise qui est déjà active sur ce marché, ne peut constituer un indice autonome, décisif ou indispensable pour démontrer une situation de concurrence potentielle, mais peut étayer des éléments objectifs tendant à démontrer les possibilités réelles et concrètes pour l’entreprise qui n’est pas présente sur le marché d’entrer dans celui-ci.

V., sur le monopole conféré par un brevet, TUE, 8 septembre 2016, 2 arrêts, H. Lundbeck A/S, aff. T-472-13, LawLex201600001392JBJ ; Merck KGaA, aff. T-470-13, LawLex201600001393JBJ, Europe 2016, n° 408 et RDC 2017, 116, obs. IDOT ; Concurrences 4/2016, 90, obs. BERNARDEAU. 

V. la situation de la concurrence sur les marchés français et allemand du gaz, avant la directive de libéralisation de 1998, TUE, 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas AG et E.ON AG c. Commission, aff. T-360-09, LawLex201200001137JBJ et aff. T-370-09, GDF Suez SA, LawLex201200001998JBJ, Europe, 2012, n° 332 ; RDC 2012, 1230 ; RTD eur. 2012, 911, obs. IDOT ; Concurrences, 4/2012, 64, obs. DEBROUX.

TUE, 12 juillet 2018, Prysmian SpA, aff. T-475-14, LawLex201800001060JBJ, Europe 2018, n° 375, obs. IDOT ; Concurrences, 2018/4, 105, obs. THOMAS, et sur pourvoi, CJUE, 27 juin 2024, Servier SAS, aff. C-176/19 P, LawLex202400004765JBJ, considérant qu'un accord qui vise à protéger les producteurs européens sur leur territoire de la concurrence de producteurs étrangers n'échappe à la prohibition que s'il existe des barrières insurmontables à l'entrée sur le marché européen qui excluent toute concurrence potentielle de la part de ces derniers ; CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd, aff. C-307-18, LawLex202000000132JBJ.

TUE, 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas AG et E.ON AG, aff. T-360-09, LawLex201200001137JBJ ; 12 décembre 2018, Servier SAS, aff. T-691-14, LawLex201800001903JBJ, et sur pourvoi, CJUE, 27 juin 2024, Servier SAS, aff. C-176/19 P, LawLex202400004765JBJ, Europe 2019, n° 85 et 86 et RDC 2019/2, 73, obs. IDOT ; LEDICO mars 2019, 6, obs. L. et J. VOGEL ; LD février 2019, 8, obs. VERTUT ; JECLAP 2019, 25, obs. KILLICK, JOURDAN, PECHEUX ; Concurrences 2/2019, 73, obs. DEBROUX, retenant que pour être considéré comme un concurrent potentiel, il faut et il suffit de disposer de possibilités réelles et concrètes d'entrer sur le marché en cause, et non d'être le premier à mettre en oeuvre la stratégie économique la plus rentable.

TUE, 8 septembre 2016, 2 arrêts, H. Lundbeck A/S, aff. T-472-13, LawLex201600001392JBJ ; Merck KGaA, aff. T-470-13, LawLex201600001393JBJ, préc. ; CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd, aff. C-307-18, LawLex202000000132JBJ.

TUE, 8 septembre 2016, 2 arrêts, H. Lundbeck A/S, aff. T-472-13, LawLex201600001392JBJ ; Merck KGaA, aff. T-470-13, LawLex201600001393JBJ, préc. ; TUE, 12 décembre 2018, Servier SAS, aff. T-691-14, LawLex201800001903JBJ, et sur pourvoi, CJUE, 27 juin 2024, Servier SAS, aff. C-176/19 P, LawLex202400004765JBJ ; Teva UK Ltd, aff. T-679/14, LawLex202000001905JBJ, décisions approuvées par CJUE, 25 mars 2021, aff. C-586, 611, 614 et 601/16 P,  LawLex202100000885JBJ, LawLex202100000881JBJ, LawLex202100000884JBJ et LawLex202100000887JBJ ; CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd, aff. C-307-18, LawLex202000000132JBJ.

CJUE, 25 mars 2021, Sun phamaceutical Industries Ltd, Ranbaxy (UK) Ltd, aff. C-586/16 P, LawLex202100000885JBJ, Xellia Pharmaceuticals ApS et Alpharma LLC, aff. C-611/16 P, LawLex202100000881JBJ, Merck KGaA et Generics (UK) Ltd, LawLex202100000884JBJ, Arrow Group ApS et Arrow Generics Ltd, aff. C-601/16 P, LawLex202100000887JBJ.

TUE, 2 octobre 2024, Pharol, SGPS (SA), aff. T-181/22, LawLex202400007246JBJ, qui retient que si chaque opérateur dispose d'un monopole sur la fourniture de services de terminaison d'appels sur son propre réseau, il n'en résulte par pour autant l'absence de concurrence pour la fourniture de ces services, de sorte que sans la clause de non-concurrence interdisant les démarches préparatoires à une entrée sur l'un des marchés qu'elle couvre, un opérateur alternatif aurait pu augmenter sa clientèle de consommateurs au détriment des opérateurs déjà présents sur le marché, leur faisant ainsi concurrence pour la conquête de clients et, partant, pour la fourniture de services de terminaison d'appels auxdits clients.

TUE, 29 juin 2012, E.ON Ruhrgas AG et E.ON AG, aff. T-360-09, LawLex201200001137JBJ.

CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ : en l'espèce, le “système qui tendait à consacrer un cloisonnement des marchés nationaux, par le moyen de quotas nationaux” laissait subsister “un domaine résiduel mais réel” relève “des règles de la concurrence”. - V. également, TUE, 30 mars 2022, aff. T-344/17, LawLex202200001903JBJ, qui rappelle que le comportement ne doit pas seulement être admis ou encouragé par la contrainte étatique, mais rendu obligatoire au titre du cadre réglementaire du pays en cause.

TPICE, 15 septembre 1998, European Night Services (Ltd), aff. T-374-94, LawLex200200003689JBJ, Europe, 1998, nº 374 et 377, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 165, obs. POILLOT-PERUZZETTO.

TPICE, 11 décembre 2003, Strintzis Lines Shipping (SA), aff. T-65-99, LawLex200300004515JBJ, LPA, 2004, nº 53, 8, obs. ARHEL ; Europe 2004, nº 52, obs. IDOT : législation ne s'appliquant qu'aux liaisons maritimes internes et non internationales.

Décision Comm. CE nº 82-506 du 15 juillet 1982, SSI, LawLex200300000999JBJ ; CJCE, 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie, aff. 240-82, LawLex200200003497JBJ ; TPICE, 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services Unlimited, aff. T-168-01, LawLex200600001963JBJ, Concurrences, 4/2006, 113, obs. ZIVY ; Concurrences, 4/2006, 64, obs. VAN DER WOUDE ; JCP E, 2006, 2793, obs. DIENY ; Contrats Conc. Consom., 2006, nº 227, obs. MALAURIE-VIGNAL ; LPA, 19 décembre 2006, 13, obs. ARHEL ; Gaz. Pal., 26-27 janvier 2007, 12, obs. KRAMER et MASON ; RLC, 2007/10, nº 684, obs. SÉLINSKY ; RDUE, 2007, 905, obs. DAWES ; RJDA, 2006, nº 1269 ; RDC, avril 2007, 329, obs. PRIETO.

TPICE, 12 juillet 2001, Tate & Lyle (plc), aff. T-202-98, LawLex200200003537JBJ.

CJCE, 29 octobre 1980, Heintz van Landewyck (SARL), aff. 209-78, LawLex200200004099JBJ ; TPICE, 30 mars 2000, Consiglio Nazionale degli Spedizionieri Doganali, aff. T-513-93, LawLex200200003594JBJ.

TPICE, 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services Unlimited, aff. T-168-01, LawLex200600001963JBJ, préc.

Droit européen de la concurrence

50. Concurrence potentielle.(1)

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