Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Qu'il soit ou non tacite, l'accord de volontés qui caractérise l'entente suppose que le consentement des participants soit libre. Aucun accord de volontés n'existe lorsque la concertation n'est que la conséquence d'une réglementation publique ou de son exécution  et si, à défaut de celle-ci, “la coopération litigieuse, ou bien n'aurait pas eu lieu, ou bien aurait eu lieu sous une forme différente” …

Consentement libre.

Qu'il soit ou non tacite, l'accord de volontés qui caractérise l'entente suppose que le consentement des participants soit libre. Aucun accord de volontés n'existe lorsque la concertation n'est que la conséquence d'une réglementation publique ou de son exécution  et si, à défaut de celle-ci, “la coopération litigieuse, ou bien n'aurait pas eu lieu, ou bien aurait eu lieu sous une forme différente” . L'accord doit être imposé par les autorités publiques , par l'exercice de pressions irrésistibles, telles que la menace de l'adoption de mesures étatiques susceptibles de leur faire subir des pertes importantes , auxquelles les parties ne doivent pas pouvoir échapper  pour que l'absence de restriction de concurrence soit reconnue . La consultation préalable , l'approbation , ou la ratification  de l'accord par l'Administration n'ont aucune incidence sur l'existence de l'accord. Le fait que la concertation ait été encouragée  ou menée directement avec les autorités nationales  n'est pas non plus susceptible de justifier la conclusion d'accords contraires aux règles européennes de concurrence.

De même, l'accord n'est pas formé lorsque les participants agissent sous la menace d'une violence économique d'origine privée, à condition toutefois que les pressions exercées soient irrésistibles . Tel est le cas des entreprises en position de dépendance économique qui adoptent sous l'effet de pressions un comportement contraire à leur propre intérêt . Toutefois, il n'est pas nécessaire de déterminer si un accord correspond à l'intérêt commercial d'une partie lorsque la Commission détient des preuves documentaires de son caractère anticoncurrentiel . En outre, le fait d'avoir agi dans une situation de dépendance économique ne constitue pas, en tant que tel, une circonstance susceptible d'exclure la responsabilité d'une partie à l'entente . Par ailleurs, un accord entre des constructeurs et leurs fournisseurs ne peut être considéré comme ayant été imposé par ces derniers lorsqu'il est établi qu'il a été conclu à la suite de négociations conjointes, qu'il prévoyait un prix favorisant les constructeurs par rapport à leurs concurrents et que des mesures de rétorsion ont été mises en oeuvre contre les fournisseurs qui ne respectaient pas les tarifs convenus . Si l'existence de l'accord est constatée , les autorités européennes tiennent compte du caractère plus ou moins volontaire de la participation de certaines entreprises à la concertation dans l'appréciation de la sanction .

La liberté du consentement a longtemps été présumée dans le cadre d'un réseau de distribution. Les pressions exercées à l'encontre des distributeurs ne faisaient pas obstacle à l'existence de l'accord . Seule une opposition expresse de la part des distributeurs destinataires de l'injonction était susceptible de renverser la présomption d'accord . L'accord entre le distributeur et la tête de réseau ne peut désormais être constaté en l'absence de preuve d'une communication de la politique restrictive aux membres du réseau et de preuve de sa mise en application .

CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ ; TPICE, 26 octobre 2000, Asia Motor France (SA), aff. T-154-98, LawLex200200003571JBJ, Rev. Conc. Consom., janvier-février 2001, nº 119, 50, obs. ARHEL : aucune concertation de nature à empêcher les importations parallèles ne peut être constatée entre les importateurs de véhicules de certaines marques lorsque le respect d'un quota global d'importation et la répartition entre eux de ce quota résulte de la volonté unilatérale des autorités d'un État.

CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging "Suiker Unie" UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ.

Décision Comm. CE nº 82-506 du 15 juillet 1982, SSI, LawLex200300000999JBJ.

TPICE, 18 septembre 1996, Asia Motor France (SA), aff. T-387-94, LawLex200200003784JBJ.

Décision Comm. CE nº 79-68 du 12 décembre 1978, Kawasaki, LawLex200300001093JBJ.

TUE, 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, aff. T-357-06, LawLex201200002056JBJ, préc. ; 12 décembre 2014, Eni SpA, aff. T-558-08, LawLex201400001475JBJ, Europe, 2015, n° 88, obs. IDOT.

TUE, 16 juin 2011, Caffaro Srl, aff. T-192-06, LawLex201100001053JBJ.

TUE, 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, aff. T-357-06, LawLex201200002056JBJ, préc. 

Décision Comm. CE nº 2003-600 du 2 avril 2003, Viandes bovines françaises, LawLex200400000031JBJ ; TPICE, 11 décembre 2003, Ventouris Group Enterprises (SA), aff. T-59-99, LawLex200300004513JBJ.

Décision Comm. CE nº 78-155 du 23 décembre 1977, BMW SA Belgium et concessionnaires belges BMW, LawLex200200004114JBJ, confirmée par CJCE, 12 juillet 1979, BMW Belgium (SA), aff. 32-78, LawLex200200004105JBJ ; Décision Comm. CE nº 80-1283 du 25 novembre 1980, Johnson & Johnson, LawLex200200004098JBJ ; nº 85-617 du 16 décembre 1985, Sperry New Holland, LawLex200300001128JBJ ; nº 91-335 du 15 mai 1991, Gosme / Martell, LawLex200300000521JBJ.

Décision Comm. CE nº 2001-146 du 20 septembre 2000, Opel, LawLex200200003574JBJ ; nº 96-478 du 10 janvier 1996, ADALAT, LawLex200200003796JBJ, Europe, 1996, nº 359, obs. IDOT : les grossistes qui respectent une interdiction d'exporter préconisée par leurs fournisseurs respectifs participent à une entente illicite alors même qu'ils agissent sous la menace d'une baisse des approvisionnements.

Décision Comm. CE nº 88-86 du 18 décembre 1987, Fisher-Price/Quaker Oats Ltd - Toyco, LawLex200200004041JBJ ; TPICE, 7 juillet 1994, Dunlop Slazenger International (Ltd), aff. T-43-92, LawLex200200003871JBJ.

TUE, 28 juin 2016, Telefónica SA, aff. T-216-13, LawLex201600001170JBJ, JCP G, 2016, n° 830, obs. BERLIN ; Europe, 2016, n° 296, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 219, obs. DECOCQ ; Concurrences 4/2016, 86, obs. CHONE-GRIMALDI ;JECLAP 2016, 527, obs. de PREE et EVANS ; LPA 24 avril 2017, 15, obs. ARHEL : un accord qui est le fruit d'un arrangement commun entre les parties est conclu en toute autonomie lorsqu'aucun élément ne permet d'établir qu'il a été imposé de manière unilatérale par un gouvernement.

TPICE, 21 octobre 2003, General Motors Nederland BV (Sté), aff. T-368-00, LawLex200300003646JBJ, Rev. Conc. consom., 2003, nº 135, 25, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2004, nº 27, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; JDI, 2004, 619 ; RJDA, 2004, nº 759.

TUE, 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin BV, aff. T-357-06, LawLex201200002056JBJ, Contrats Conc. Consom. 2012, n° 284, obs. DECOCQ ; LPA 25/26 décembre 2012, 15, obs. ARHEL ; Europe 2012, n° 445, obs. IDOT.

Décision Comm. CE nº 82 -506 du 15 juillet 1982, SSI, LawLex200300000999JBJ ; nº 85-206 du 19 décembre 1984, Importations d'aluminium d'Europe de l'Est,  LawLex200200004069JBJ; CJCE, 10 décembre 1985, Stichting Sigarettenindustrie, aff. 240-82, LawLex200200003497JBJ ; 10 décembre 1985, Nederlandse Sigarenwinkeliers Organisatie, aff. 260-82, LawLex200300001060JBJ.

TPICE, 18 septembre 1996, Asia Motor France (SA), aff. T-387-94, LawLex200200003784JBJ, qui considère que l'entreprise doit démontrer que ce comportement lui a été unilatéralement imposé par l'exercice de pressions irrésistibles de la part de l'Administration.

CJCE, 17 janvier 1984, VBVB, aff. 43-82, LawLex200300000747JBJ ; Décision Comm. CE nº 84-405 du 6 août 1984, Zinc Producer Group, LawLex200300001124JBJ ; nº 85-75 du 5 décembre 1984, Assurances incendie, LawLex200200004073JBJ, confirmée par CJCE, 27 janvier 1987, Verband der Sachversicherer (eV), aff. 45-85, LawLex200200004046JBJ ; nº 85-206 du 19 décembre 1984, Importations d'aluminium d'Europe de l'Est, LawLex200200004069JBJ ; nº 87-2 du 4 décembre 1986, International Petroleum Exchange of London Limited, LawLex200400002605JBJ. - V. égal., TUE, 9 décembre 2014, Leali SpA, aff. T-489-09, LawLex201400001421JBJ, Europe 2015, n° 74, obs. IDOT, qui souligne que le fait que le Traité CECA ait imposé aux entreprises de publier leurs barèmes de prix afin de permettre aux clients de les comparer n'a pas eu pour effet d'autoriser ou de légitimer les ententes préalables de prix entre entreprises du secteur.

Décision Comm. CE nº 82-897 du 15 décembre 1982, Toltecs-Dorcet, LawLex200500003732JBJ.

Décision Comm. CE nº 84-405 du 6 août 1984, Zinc Producer Group, LawLex200300001124JBJ.

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52. Consentement libre.

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