Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La normalisation permet de définir des exigences techniques ou de qualité des produits, processus ou méthodes de production, actuels ou futurs . Les normes peuvent être définies soit par des entreprises privées, soit sous l'égide d'organismes publics ou chargés de la gestion de services d'intérêt économique général. Selon la Commission, les accords de normes sont susceptibles de produire des effet …

Accords de normes/certification.

V. RAYNAUD et VALCESCHINI, Collectif ou collusif ? À propos de l’application du droit des ententes aux certifications officielles de qualité, RID éco., 2005, nº 2, 165 ; ARHEL, Comportements anticoncurrentiels dans le cadre de la normalisation, LPA, 2010, n° 147, 6 ; EMANUELSON, Standardisation Agreements in the Context of the New Horizontal Guidelines, ECLR, Vol. 33, No 2, 2012, 69 ; LUNDQVIST, Standardization under EU competition rules and US antitrust laws : The Rise and Limits of Self-Regulation, Edward Elgar, 2014 ; GRYNFOGEL, Une illustration de la confrontation entre concurrence et propriété intellectuelle : les licences FRAND, RJDA 5/2016, 341 ; TREPPOZ, Licence FRAND : regard européen, RLC 2019, n° 3614 ; DARGAUD, RUBLE, VERSAEVEL, Implications des licences FRAND pour la concurrence : un regard économique, Ibid., n° 3615. 

La normalisation permet de définir des exigences techniques ou de qualité des produits, processus ou méthodes de production, actuels ou futurs . Les normes peuvent être définies soit par des entreprises privées, soit sous l'égide d'organismes publics ou chargés de la gestion de services d'intérêt économique général. Selon la Commission, les accords de normes sont susceptibles de produire des effets sur quatre marchés : celui des produits ou services concernés, celui des technologies en cause, celui des activités normatives et celui des essais et de la certification .

Les conditions d'obtention d'une norme ou d'une certification sont susceptibles de constituer une barrière à l'entrée. Les accords de normalisation qui s'intègrent dans un accord restrictif plus large destiné à évincer des concurrents existants ou potentiels restreignent la concurrence par leur objet . En revanche, de tels accords ne sont pas contraires à l'article 101 TFUE si les critères de sélection sont de nature à garantir la compétence des entreprises candidates sans aller au-delà de ce qui est strictement nécessaire à cette garantie. Ainsi, pour être licite, l'accord de normes ou de certification doit être totalement ouvert et ne pas exclure, sans justifications objectives, les entreprises non certifiées qui apportent des garanties équivalentes , ni limiter le développement technique, la production et les débouchés des autres systèmes par le biais d'accords de licence . Selon la Commission, la participation à la définition de la norme ne doit faire l'objet d'aucune restriction, sa procédure d'adoption doit être transparente, les accords ne doivent fixer aucune obligation quant au respect de la norme et permettre d'y accéder dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires . En effet, pour limiter les hypothèses où les entreprises détentrices d'un droit de propriété intellectuelle inclus dans la norme refusent l'octroi de licence ou le soumettent à des redevances déloyales ou déraisonnables, la Commission exige désormais qu'elles s'engagent de manière irrévocable à accorder une licence à l'ensemble des tiers dans des conditions équitables, raisonnables et non discriminatoires. L'engagement FRAND (Fair reasonnable and non discriminatory) constitue un préalable obligatoire à l'adoption de la norme et relève de l'auto-appréciation des entreprises . Afin d'aider les entreprises dans cette tâche, la Commission a publié le 29 novembre 2017 une Communication dans laquelle elle définit son approche en ce qui concerne les brevets essentiels à des normes (BEN ou SEP - “Standard Essential Patents") et la rémunération des licences sur ces brevets . Ce document, non contraignant, poursuit deux objectifs : stimuler le développement et l'intégration de technologies de pointe dans les normes en préservant un bénéfice adéquat et équitable en contrepartie et garantir une diffusion sans heurts à grande échelle des technologies normalisées sur la base de conditions d'accès équitables. La Commission estime que pour atteindre ces objectifs, il convient d'abord d'accroître la transparence sur l'existence, la portée et la pertinence des BEN, condition primordiale pour assurer l'équité des négociations en vue de l'octroi de licences et permettre aux utilisateurs potentiels d'une norme de déterminer dans quelle mesure ils s'exposent à des BEN et d'identifier les partenaires d'octroi de licences concernés. Pour favoriser l'accès à l'information, la Commission préconise une amélioration de la qualité et de l'accessibilité des informations enregistrées dans les bases de données gérées par les organismes de normalisation. En particulier, les bases de données doivent s'efforcer de garantir l'accès à une information plus actualisée et plus précise sur les BEN et un contrôle du caractère effectivement essentiel à une norme des brevets déclarés. S'agissant de l'évaluation des conditions FRAND, la Commission évite de prendre position et estime que “les parties concernées sont les mieux placées pour s'accorder sur ce que constituent des conditions équitables d'octroi de licences et des redevances équitables dans le cadre de négociations de bonne foi”. De plus, selon elle, il n'existe pas de solution unique en matière de conditions FRAND : ce qui peut être considéré comme raisonnable et équitable diffère d'un secteur à l'autre et varie avec le temps”. Néanmoins, la Commission souligne que les conditions d'octroi de licences doivent présenter un lien avec la valeur économique de la technologie brevetée. Cette valeur doit porter essentiellement sur la technologie elle-même et, en principe, ne devrait inclure aucun élément résultant de la décision d'intégrer la technologie dans la norme. Dans les cas où la technologie est mise au point principalement pour la norme et ne possède qu'une faible valeur de marché en dehors de celle-ci, d'autres méthodes d'évaluation, telles que l'importance relative de la technologie dans la norme par rapport à celle d'autres éléments, devraient être envisagées. Ensuite, la détermination d'une valeur FRAND devrait tenir compte de la valeur ajoutée actualisée de la technologie brevetée. Cette valeur devrait être indépendante du succès commercial du produit, qui n'est pas lié à la technologie brevetée. L'évaluation FRAND devrait aussi permettre d'inciter les titulaires de BEN à continuer d'intégrer leurs meilleures technologies disponibles dans les normes. Enfin, pour éviter tout empilement de redevances, lors de la définition d'une valeur FRAND, un BEN ne devrait pas être examiné séparément. Les parties doivent tenir compte d'une redevance globale raisonnable pour la norme, en évaluant la valeur ajoutée globale de la technologie. Par ailleurs, la composante non-discrimination des conditions FRAND interdit aux titulaires de droits de discriminer entre les utilisateurs placés dans une “situation similaire”. S'agissant enfin des mesures disponibles pour faire respecter les droits des titulaires de BEN, la Commission souligne, dans la ligne de l'arrêt Huawei/ZTE  auquel elle se réfère expressément, la nécessité de parvenir à un équilibre entre la protection contre les contrevenants qui ne sont pas disposés à conclure un contrat de licence à des conditions FRAND et celle des utilisateurs de technologies de bonne foi menacés d'une demande d'injonction contre des conditions d'octroi de licences non FRAND ou l'impossibilité de commercialiser leurs produits en raison de redevances trop élevées ou “hold-ups”. La résolution de ce conflit passe par un meilleur accès à l'information de l'utilisateur sur l'importance du portefeuille de BEN et le respect des conditions FRAND. La Commission estime que pour évaluer une offre FRAND et faire une contre-offre appropriée, des clarifications sont nécessaires en ce qui concerne le caractère essentiel à une norme, les produits présumés litigieux de l'utilisateur du BEN, le calcul de la redevance proposée et la composante non-discrimination des conditions FRAND. 

Les accords de normalisation produisent fréquemment des gains d'efficacité. Il doit être cependant démontré que les informations nécessaires à l'application de la norme sont effectivement disponibles pour les entrants sur le marché . En outre, les restrictions qui rendent une norme contraignante et obligatoire pour le secteur ne sont, en principe, pas indispensables .

Au titre des accords de normalisation, les Lignes directrices traitent des conditions générales établies par un groupement professionnel ou des entreprises concurrentes pour fixer les conditions types de vente ou d’achat de biens ou de services entre concurrents et consommateurs pour des produits de substitution . Les conditions générales qui contiennent des dispositions influençant directement les prix imposés aux clients sont anticoncurrentielles par leur objet . Il est peu probable, en revanche, que les conditions générales provoquent un effet d'éviction lorsqu'elles sont établies sans que la participation des concurrents ne soit limitée et qu'elles sont non contraignantes et accessibles à tous. Il existe cependant deux exceptions qui justifient un examen approfondi : les conditions générales portant sur la vente de biens ou de services de consommation qui définissent le champ d’application du produit vendu au client, et pour lesquelles le risque d'une limitation du choix de produit est plus important, et les conditions générales pour les achats en ligne, pour lesquelles le consommateur ne peut se livrer à une réelle appréciation et aura tendance à privilégier les pratiques les plus répandues qui risquent ainsi de devenir une norme de fait . Toutefois, rendre des conditions générales contraignantes peut, dans certains cas, se révéler indispensable à la réalisation de gains d'efficacité. Les gains d'efficacité résultent en l'occurrence de l'avantage économique pour les clients à comparer plus facilement les conditions offertes. Plus les concurrents sont nombreux sur le marché, plus les gains résultant d'une comparaison plus aisée seront élevés . 

Les normes peuvent notamment concerner la qualité ou la taille d'un produit donné ou des spécifications techniques propres à un marché donné où la compatibilité et l'interopérabilité sont essentielles. Il peut enfin s'agir de label de qualité ou de conditions d'agrément par un organisme de contrôle. Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 436.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 438.

Sur le caractère indispensable de la restriction, V. Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pts 479 s.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 490. 

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 497. 

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 501 s. 

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pts 506 s.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 446. Tel est le cas de l'accord par lequel les fabricants du produit en place s'entendent pour exclure une nouvelle technologie d'une norme existante : Décision Comm. CE n° 1999-60 du 21 octobre 1998, LawLex200200003681JBJ.

Décision Comm. CE nº 95-551 du 29 novembre 1995, Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf ; Federatie van Nederlandse Kraanverhuurbedrijven, LawLex200200003800JBJ.

Décision Comm. CE nº 78-156 du 20 décembre 1977, Video-Cassette recorders, LawLex200400002769JBJ.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pts 467 s.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pt 451 s.

Communic. COM(2017) 712 final du 29 novembre 2017, Définition de l'approche de l'Union en ce qui concerne les brevets essentiels à des normes.

CJUE, 16 juillet 2015, Huawei Technologies Co. Ltd c. ZTE Corp., aff. C-170-13, LawLex201500000957JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 234, obs. DECOCQ ; Europe 2015, n° 374, obs. IDOT ; D. 2015, 2482, obs. RODA ; Contrats Conc. Consom. 2015, Dossier 3, 15, obs. PETIT ; JCP E 2015, 1454, obs. LATIL ; LPA 12 janvier 2016, 7, obs. ARHEL ; RTD eur. 2016, 865, obs. TREPPOZ ; Concurrences 4-2015, 120, obs. SIBONY ; CMLR 2016, 1107-1120, obs. KÖRBER.

Lignes directrices relatives aux accords de coopération horizontale, pts 475 s. 

Droit européen de la concurrence

97. Accords de normes/certification.(1)

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