Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La distribution sélective limite, comme la distribution exclusive, le nombre de distributeurs agréés et leurs possibilités de vente. Elle postule une interdiction de revente hors réseau. Les restrictions à la vente concernent toutes les ventes réalisées avec des distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals étant alors les seuls acheteurs possibles. À la différence de …

Exemption par catégorie.

V. CHAGNY et CHOISY, Les nouvelles règles applicables aux restrictions verticales de concurrence. Quels changements pour la distribution en ligne, JCP G, 2010, 774 ; LUC, CHAGNY, VANARD, Distribution et Internet : Bilan et perspectives (Paris, 10 juin 2010), Concurrences, 4/2010, n° 32752 ; SAINT-ESTEBEN, BILLARD, JOUVENSAL, On-line reselling and selective distribution networks: What can ben learnt from the French experience?, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 3, 245 ; CASTETS-RENARD, L'essor du commerce électronique : la CJUE autorise la vente en ligne de lentilles de contact, D., 2011 , 6, 419 ; LESQUINS et FERCHICHE, Les ventes sur Internet dans le cadre de la distribution sélective : fin de partie ?, JCP E, 2011, 554 ; VILMART, Distribution sélective des produits cosmétiques Pierre Fabre et Internet. La CJUE fait une réponse tautologique, JCP E, 2011, 1833 ; J. VOGEL, PERROT, LUBEK, Les effets économiques de la distribution par Internet, Concurrences, 1/2011, n° 33879 ; KNIBBE, Selective Distribution and the ECJ's Judgment in Pierre Fabre, ECLR, 2012, Vol. 33, Issue 10, 450 ; PUEL, FRANÇOIS-MARTIN, COULON, La protection grandissante du e-commerce par le droit de la concurrence, RLC, 2012/31, 120 ; ROMANO, ECJ Ruling on the Prohibition of On-line Sales in Selective Distribution Networks, JECLAP, 2012, Vol. 3, No 4, 345 ; VOGEL, La distribution par Internet après l'arrêt Pierre Fabre, JCP E, 2012, 1182 ; ACCARDO, Vertical Antitrust Enforcement: Transatlantic Perspectives on Restrictions of Online Distribution under EU and US Competition Laws, ECJ, Vol. 9, August 2013, 225 ; AMÉDÉE-MANESME, Il est " interdit d'interdire " la vente en ligne par Internet aux membres d'un réseau de distribution sélective - Arrêt Pierre Fabre, CA Paris, JCP E, 2013, 1133 ; CHAGNY, Il est vraiment interdit d'interdire la vente en ligne aux distributeurs agréés !, Communic. Com. électr., 2013, n° 2, 15 ; CHRISTOL, Avis de l'Autorité de la concurrence sur le commerce en ligne : beaucoup de bruit pour peu ?, RLC, 2013/34, 21 ; FERRIER, Interdiction de revente sur Internet : première manche ?, D., 2013, 13, 887 ; IDOT, REY, COMBE, Les nouvelles pratiques commerciales dans la vente en ligne (Paris, 2 juillet 2013), Concurrences, 4/2013, n° 57662 ; MONTI, Restraints on Selective Distribution Agreements, World Competition, 2013, Vol. 36, No 4, 489 ; PETRIGNET, Distribution sélective et distribution sur Internet : il est toujours interdit d'interdire, BRDA, 2013, 17 ; VILMART, La distribution sélective condamnée à la vente en ligne, JCP E, 2013, 1119 ; TERCINET, Les restrictions à la vente en ligne imposées aux distributeurs : l'approche européenne, RLC, 2014/38, n° 2496 ; EBERHARDT, Why the discriminatory application of criteria in selective distribution systems is block exempted under regulation 330/2010, ECJ May 2015, 168 ; HEDERSTRÖM and PEEPERKORN, Vertical Restraits in On-line Sales: Comments on Some Recent Developments, JECLAP 2016, 10 ; JEDLICKOVA, Resale Price Maintenance and Vertical Territorial Restrictions: Theory and Practice in EU Competition Law and US Antitrust Law, Edward Elgar, 2016 ; GRYNFOGEL, Distribution en ligne et droit de la concurrence : état des lieux (1re partie), RJDA n° 5/17, 355 et (2e partie), RJDA n° 6/17, 443 ; CAMOUS-LEONARD et COMBE, La distribution sélective après l'arrêt Coty : Eclaircissements et zones d'ombre, Concurrences 4/2018, 55 ; du JARDIN, Distribution sélective et Internet : nouveau western ?, JDE 2018, 126 ; MAUREL, Distribution sélective : le cas des places de marché en ligne, RLC 2018, n° 3432 ; SCHMIDT-KESSEN, Selective Distribution Systems in EU Competition and EU Trademark Law: Resolving the Tension, JECLAP 2018, 304 ; WAELBROECK et DAVIES, Coty, Clarifying Competition law in the Wake of Pierre Fabre, JECLAP 2018, 431 ; BOTTEMAN et BARRIO, From Pierre Fabre to Coty and Beyond: How Far Can Suppliers Ban Online Sales?, JECLAP 2019, 519 ; APPELLA & MONTECCHI, Luxury Goods: The Right to Selective Distribution Strategies? Reflections on the European Competition Framework on Online Sales, in Richard Whish Liber Amicorum, Taking Competition Law Outside the Box, Concurrences, 2020, 37 ; PUEL, GRANDSARD, MARESCAUX : le nouveau cadre de l'autoévaluation de la conformité des accords au droit des ententes : le traitement des ventes en ligne, RLC sept. 2022, 37 ; STAKHEYEVA, Competition law in attempt to understand (Luxury) trademarks,  ECJ 2022, 1.

La distribution sélective limite, comme la distribution exclusive, le nombre de distributeurs agréés et leurs possibilités de vente. Elle postule une interdiction de revente hors réseau. Les restrictions à la vente concernent toutes les ventes réalisées avec des distributeurs non agréés, les revendeurs agréés et les consommateurs finals étant alors les seuls acheteurs possibles. À la différence de la distribution exclusive, la limitation du nombre de revendeurs résulte, dans la distribution sélective, de l'application de critères de sélection liés à la nature du produit et non de l'affectation de territoires.

Au sein de la distribution sélective il faut distinguer entre la distribution sélective qualitative et la distribution sélective quantitative.

La première consiste à agréer les distributeurs uniquement selon des critères de sélection objectifs nécessaires à la distribution du produit en cause, comme la formation du personnel de vente, les services fournis dans le point de vente, l'assortiment des produits vendus . On considère en règle générale que la distribution sélective purement qualitative ne relève pas de l'article 101, paragraphe 1, TFUE, car elle ne produit pas d'effet préjudiciable à la concurrence pour autant que trois conditions soient satisfaites : distribution justifiée par la qualité des produits, sélection des distributeurs selon des critères objectifs et respect du critère de proportionnalité.

La sélection quantitative des candidats à l'entrée du réseau de distribution sélective est, en revanche, plus restrictive  dans la mesure où elle ajoute d'autres restrictions telles que l'imposition d'un niveau de vente minimal ou maximal ou une limitation directe du nombre de revendeurs agréés . Une certaine sélection quantitative des candidats à l'entrée dans un réseau de distribution sélective est cependant admissible. En effet, il peut être justifié de limiter le nombre de revendeurs afin de dimensionner le réseau par rapport aux conditions de confrontation de l'offre et de la demande . De même, le souci légitime du fournisseur de contrôler la densité et la répartition géographique de son réseau lui permet d'interdire à ses distributeurs agréés d'opérer à partir d'un lieu d'établissement non autorisé .

La Cour de justice a précisé la nature des critères requis pour qu'un système de sélection quantitative bénéficie de l'exemption par catégorie dans son arrêt Auto 24/Jaguar . La Cour a dit pour droit que les critères définis au sens du règlement 1400/2002 doivent seulement être des “critères dont le contenu précis peut être vérifié ”, sans qu'il soit “ nécessaire qu'un tel système repose sur des critères qui sont objectivement justifiés et appliqués de façon uniforme et non différenciée à l'égard de tous les candidats à l'agrément ”. Cette décision, conforme au droit de la concurrence et à l'efficience économique, devrait mettre un terme aux divergences de la jurisprudence et sécuriser les systèmes de distribution sélective dans tous les secteurs de l'économie. En effet, le règlement 2022/720, à l'instar du règlement 1400/2002, se réfère à un système de sélection “sur la base des critères définis” avec interdiction de revente hors réseau. Comme le règlement, l'arrêt de la Cour ne fait aucune distinction selon que la distribution sélective est qualitative ou quantitative. Dans les lignes directrices restrictions verticales, qui, elles, distinguent ces deux formes de sélection, la Commission ne requiert pas que les critères quantitatifs soient objectifs, uniformes et non discriminatoires, conditions qu'elle réserve à la sélection qualitative. L'autorité européenne ajoute que “l'exemption par catégorie s'applique à la distribution sélective quels que soient la nature du produit concerné et les critères de sélection” sous réserve d'un éventuel retrait d'exemption si les caractéristiques du produit ne nécessitent pas une distribution sélective ou, plus généralement, en cas d'effets préjudiciables sensibles sur la concurrence . En dessous de 30 % de part de marché, la distribution sélective, qu'elle soit qualitative ou quantitative est exemptée de plein droit quels que soient le produit et les critères de sélection en cause, sans qu'il soit nécessaire de justifier de l'objectivité économique du critère quantitatif . Il ne devrait en aller autrement qu'en cas d'effets préjudiciables sensibles justifiant le retrait de l'exemption. Dans tous les cas, il convient de saluer la solution adoptée par la Cour de justice car elle permet aux réseaux de s'organiser sur la base de critères quantitatifs définis par les fournisseurs têtes de réseau sans que leur justification objective et uniforme donne lieu à discussion ; en pratique, une telle justification théorique aurait été difficile à apporter compte tenu de la diversité des facteurs à mettre en oeuvre pour configurer un réseau.

En deçà du seuil de 30 %, la nature de la sélection importe peu, et l'accord bénéficie de la présomption de légalité posée par le règlement d'exemption par catégorie, à la condition de ne pas comporter de clauses noires ou rouges. La présomption de légalité ne joue que si les distributeurs agréés peuvent procéder à des ventes actives et passives entre eux et vers les consommateurs finals. Une limitation des ventes actives ou passives aux utilisateurs finals, professionnels ou consommateurs, est prohibée par le règlement (Règl. 2022/720, art. 4) . Ainsi, l'interdiction de la vente en ligne constitue une limitation des ventes passives prohibée par l'article 4, qui ne relève pas de l'exception permettant au fournisseur d'interdire la vente à partir d'un lieu d'établissement non autorisé . Cependant, même si elle restreint une forme particulière de vente sur Internet, l'interdiction faite aux membres d'un réseau de distribution sélective de recourir de façon visible à des plateformes tierces ou places de marché pour la vente sur Internet de produits de luxe ne constitue ni une restriction de la clientèle, au sens de l'article 4, b), du règlement 2022/720, ni une restriction des ventes passives aux utilisateurs finals, au sens de l'article 4, c), dès lors que le fournisseur ne prohibe pas en soi le recours à Internet comme mode de commercialisation des produits contractuels et que les clients sont normalement en mesure de trouver l'offre Internet des distributeurs agréés, en utilisant les moteurs de recherche en ligne . Cette approche est consacrée par les lignes directrices restrictions verticales qui précisent que si une restriction ou une interdiction des ventes sur les places de marché en ligne limite l’utilisation d’un canal de vente en ligne spécifique, d’autres canaux de vente en ligne restent à la disposition de l’acheteur, qui peut notamment ouvrir sa propre boutique en ligne et utiliser les techniques d’optimisation des moteurs de recherche ou faire de la publicité en ligne, y compris sur des plateformes tierces, pour accroître la visibilité de sa boutique (pt 336). Dans tous les cas, cette restriction ne doit pas conduire à empêcher l'utilisation effective d'internet par l’acheteur pour vendre les biens ou services contractuels sur des territoires spécifiques ou à une clientèle spécifique, au sens de l’article 4, e), du règlement.

De même, les livraisons croisées entre distributeurs du réseau doivent être autorisées. Ceux-ci doivent demeurer libres d'acheter les biens contractuels aux autres revendeurs agréés du réseau, qu'ils se trouvent au même stade de commerce ou à un niveau différent. Aucune restriction ne peut donc être imposée aux grossistes désignés concernant leurs ventes aux détaillants désignés. Les clauses restreignant la capacité de livraisons croisées entre distributeurs agréés sont considérées comme des restrictions flagrantes susceptibles d'affecter sensiblement la concurrence (Règl. 2022/720, art. 4. d)).

Lorsque le seuil de part de marché de 30 % n'est atteint ni par le fournisseur ni par le distributeur, le règlement restrictions verticales permet le cumul de la distribution exclusive et sélective avec imposition d'une localisation du distributeur sous réserve de la liberté des ventes actives et passives, lorsque ces accords ne produisent pas un effet cumulatif restrictif de concurrence. Au-delà de 30 %, la combinaison de la distribution sélective et de la distribution exclusive est contraire à l'article 101, paragraphe 1, même si les ventes actives sont autorisées entre territoires. Elle ne pourrait être justifiée que sur le fondement de l'article 101, paragraphe 3, à condition qu'elle soit indispensable à la protection d'importants investissements propres à la relation contractuelle .

Selon la Commission, dans l'hypothèse où le retrait de l'exemption serait susceptible d'être prononcé eu égard à l'effet cumulatif de réseaux de distribution sélective , les uns pratiquant une sélection uniquement qualitative et les autres exclusivement quantitative, le retrait ne peut concerner que les limitations quantitatives directes du nombre de distributeurs agréés . En effet, les formes plus indirectes de sélection quantitative qui combinent des critères qualitatifs et des obligations minimales d'achat par exemple, sont moins susceptibles d'être préjudiciables à la concurrence en cas d'effet cumulatif. Le niveau d'achat exigé ne doit toutefois pas représenter une part significative du chiffre d'affaires du revendeur ni aller au-delà de ce qui est nécessaire pour que le fournisseur amortisse ses investissements et réalise des économies d'échelle.

TPICE, 12 décembre 1996, Groupement d'achat Édouard Leclerc (Sté), aff. T-88-92, LawLex200200003772JBJ, JCP E, 1997, suppl. nº 5, obs. VILMART et MOUSSERON ; Europe, 1997, nº 2, obs. BOUTARD-LABARDE ; Europe, 1997, nº 35, obs. SIMON ; JCP E, 1997, I, 653, 31 et 40, obs. GAVALDA et PARLÉANI.

Toutefois, la sélection quantitative des candidats à l'entrée d'un réseau de distribution sélective n'est pas illicite en soi puisqu'elle ne figure pas dans la liste des clauses noires ou rouges du règlement 330-2010 du 20 avril 2010, art. 4 et 5.

CJUE, 6 décembre 2017, Coty Germany GmbH, aff. C-230-16, LawLex201700002002JBJ, LD décembre 2017, 1, obs. ERÉSÉO ; BRDA 18/1, 26, obs. COURSIERE-PLUNTZ et PETRIGNET ; LEDICO janvier 2018, 1, obs. DEBROUX ; D. 2018, 150, obs. GRIMALDI ; RLDA 2018, n° 6382, obs. AUDRAN et CHOFFEL ; AJ Contrat 2018, 34, obs. BUY et RODA ; RLC 2018, n° 3313, obs. CATALA-MARTY ; RLC janvier 2018, 27, obs. BONNET-DESPLAN ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 26, obs. MALAURIE-VIGNAL.

V. Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 162.

V. Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 155.

V. Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 175.

Décision Cons. conc. nº 07-D-25 du 25 juillet 2007, LawLex200700001184JBJ, RLC, 2008/14, nº 1022, obs. NOURISSAT ; Contrats Conc. Consom., 2007, nº 238, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Contrats Conc. Consom., 2007, nº 255, obs. DECOCQ ; Concurrences, 4/2007, 69, obs. DEBROUX ; Rev. Lamy dr. civ., 2007-13, nº 898, 22, obs. SÉLINSKY : un critère quantitatif peut fonder le choix entre deux candidats remplissant les mêmes critères objectifs.

Décision Cons. conc. nº 07-D-25 du 25 juillet 2007, LawLex200700001184JBJ.

CJUE, 14 juin 2012, Auto 24 SARL, aff. C-158-11, LawLex201200000871JBJ ; RJDA 10/2012, 755, obs. VOGEL ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 212, obs. DECOCQ ; Concurrences, 3/2012, 116, obs. ERÉSÉO ; JCP E, 2012, 590, note WILHELM ; RTD eur. 2012, 917, obs. BLAISE  ; RDC 2012, 1225 et Europe, 2012, n° 331, obs. IDOT ; LPA 13/14 août 2012, 9, obs. ARHEL ; JCP G, 2012, n° 771, obs. PICOD ; D. 2012, 2156, obs. FERRIER ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 206, obs. MALAURIE-VIGNAL ; LPA 18 décembre 2012, 9, obs. JUNQUA-LAMARQUE ; RLC, 2012/33, n° 2144, obs. SÉLINSKY ; JCP E, 2013, n° 1200, obs. MAINGUY.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 143.

La distribution automobile est soumise à ce régime de droit commun depuis le 1er juin 2013.

CJCE, 28 avril 1998, Javico c. Yves Saint Laurent Parfums (SA), aff. C-306-96, LawLex200200003719JBJ, Europe, 1998, nº 199, obs. IDOT ; LPA, 1998, nº 98, 13, obs. ARHEL ; JCP G, 1998, I, 189, obs. BOUTARD-LABARDE ; RJDA, 1998, nº 1097 ; D. Aff., 1998, 952 ; Contrats Conc. Consom., 1998, nº 91 ; Cah. dr. eur., 1999, nº 3-4, 449, obs. DURAND et VAN RAEPENBUSH. - Adde : Règlement 2018/302 du 28 février 2018 relatif au blocage géographique, JOUE L 60 I du 2 mars 2018, 1, applicable à compter du 3 décembre 2018, dont l'article 6, point 2 sanctionne par une nullité de plein droit les accords restreignant les ventes passives en violation des interdictions qu'il pose en ses articles 3 à 5.

 CJUE, 13 octobre 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS, aff. C-439-09, LawLex201100001588JBJ, JCP E, 2012, 1182, note VOGEL ; RDC 2012, 111, obs. PRIÉTO ; Contrats Conc. Consom., 2011, n° 257, obs. MALAURIE-VIGNAL ; Contrats Conc. Consom., 2011, n° 263 et RJ com. 2012, 35, obs. DECOCQ ; Communic. com. électr. 2012, n° 4, obs. CHAGNY ; Europe, 2011, n° 471, obs. IDOT ; D. 2012, 583, note FERRIER ; RDUE 2011, 741, obs. PROBST ; RDC 2012, 522, note BÉHAR-TOUCHAIS ; RTD eur. 2012, 442, obs. BLAISE ; Concurrences, 1/2012, 117, obs. FERRÉ. Adde : LESQUINS et FERCHICHE, Les ventes sur Internet dans le cadre de la distribution sélective : fin de partie ?, JCP E, 2011, 554 ; VILMART, Distribution sélective des produits cosmétiques Pierre Fabre et Internet. La CJUE fait une réponse tautologique, JCP E, 2011, 1833 ; SÉLINSKY, Les distributeurs agréés et la vente en ligne : derniers développements, RLC, 2013/35, 23.

Droit européen de la concurrence

124. Exemption par catégorie.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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