Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La franchise est couverte par le règlement 2022/720 . Alors qu'elle faisait auparavant l'objet d'un règlement spécifique, particulièrement détaillé , elle n'est pas mentionnée dans le nouveau règlement, si ce n'est indirectement par le biais de la définition du savoir-faire  et du régime de la clause de non-concurrence postcontractuelle en cas de transmission d'un tel savoir-faire par le fournisse …

Exemption par catégorie.

La franchise est couverte par le règlement 2022/720 . Alors qu'elle faisait auparavant l'objet d'un règlement spécifique, particulièrement détaillé , elle n'est pas mentionnée dans le nouveau règlement, si ce n'est indirectement par le biais de la définition du savoir-faire  et du régime de la clause de non-concurrence postcontractuelle en cas de transmission d'un tel savoir-faire par le fournisseur à l'acheteur .

Les lignes directrices ne consacrent que des développements très brefs à la franchise . Elle y est définie comme la concession d'une méthode commerciale comportant “une licence de droits de propriété intellectuelle relatifs à des marques ou à des signes distinctifs ou à un savoir-faire pour l'utilisation et la distribution de biens et de services” assortie d'"une assistance commerciale ou technique". Selon le texte , la plupart des engagements contenus dans les accords de franchise peuvent être considérés comme nécessaires à la protection des droits de propriété intellectuelle  ou au maintien de l'identité commune ainsi qu'à la réputation du réseau, et ne relèvent donc pas de l'article 101, paragraphe 1, TFUE. Ces accords comprennent, en outre, “généralement une combinaison de plusieurs restrictions verticales portant sur les produits distribués, comme par exemple la distribution sélective et/ou des obligations de non-concurrence” .

Le règlement 2022/720 pose une présomption de légalité pour les accords qui ne contiennent pas de restrictions caractérisées dès lors que les parts de marché détenues par le fournisseur et le distributeur ne dépassent pas 30 % du marché pertinent (Règl. 2022/720, art. 3, paragr. 1) . Au-delà, l'accord ne peut être exonéré qu'au titre de la règle de raison ou de l'exemption individuelle.

Les clauses de prix imposés , d'interdiction des ventes parallèles  ou d'interdiction des ventes passives  constituent des restrictions caractérisées, dites clauses noires, qui privent l'accord en son entier de l'exemption par catégorie. L'obligation de non-concurrence postcontractuelle (ou obligation de non-rétablissement) ou contractuelle  est qualifiée de clause rouge par le texte  : sa validité est soumise à certaines conditions, qui, si elles ne sont pas remplies, excluent la clause du bénéfice de l'exemption . L'exclusivité territoriale ne peut avoir qu'une portée limitée : elle ne peut être associée à la sélection des distributeurs (et donc à l'interdiction de revente hors réseau) que si les ventes actives et passives ne sont pas restreintes , sauf en ce qui concerne la clause de localisation qu'il est toujours possible d'imposer au distributeur .

Règl. 2022/720 du 10 mai 2022, concernant l'application de l'article 101, paragraphe 3, du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne à des catégories d'accords verticaux et de pratiques concertées. Ce texte est accompagné de la Communic. Comm. eur. 2022-C 4238, Lignes directrices sur les restrictions verticales.

Règl. 4087/88 du 30 novembre 1988, JOCE L 359 du 28 décembre 1988.

Règl. 330-2010, art. 4, b). - V. égal., Décision Comm. CE nº 89-94 du 2 décembre 1988, Charles Jourdan, LawLex200200004028JBJ.

L'obligation de non-concurrence conclue pour la durée du contrat prend, en matière de franchise, la forme d'une obligation d'approvisionnement exclusif.

L'obligation de non-concurrence contractuelle doit être à durée déterminée et ne pas aller au-delà de cinq ans ; dans le cas de la franchise, les lignes directrices précisent que la durée de l'obligation de non-concurrence importe peu dès lors qu'elle est limitée à la durée du contrat de franchise (Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 166) ; l'obligation de non-concurrence postcontractuelle doit être limitée à un an après l'expiration, mais sa durée peut être indéterminée si elle concerne une restriction à l'utilisation et à la divulgation d'un savoir-faire qui n'est pas tombé dans le domaine public.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 167, qui renvoie au régime de la distribution sélective lorsque l'accord de franchise comprend ce type de restriction verticale : l'article 4, c), prohibe en effet la restriction des ventes actives ou des ventes passives aux utilisateurs finals par les membres d'un système de distribution sélective qui opèrent en tant que détaillants sur le marché.

Des restrictions peuvent limiter la capacité d'un distributeur de déterminer la localisation de ses locaux commerciaux. Ainsi, il peut être interdit aux distributeurs sélectionnés d'exercer leur activité dans des locaux différents ou d'ouvrir un nouveau magasin dans un autre lieu : Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 231.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 165 s., sur le traitement de la franchise, pts 85 s. sur le savoir-faire, pt 174 sur l'évaluation de la part de marché dans le cas de la franchise, pt 318 sur les relations entre le savoir-faire et l'obligation de non-concurrence.

L'article 1, i), du Règlement 2022/720 inclut désormais au sein des droits de propriété intellectuelle le savoir-faire.

En présence d'une obligation de fourniture exclusive, c'est la part de marché de l'acheteur qui doit être prise en considération.

Règl. 2022/720, art. 4, a). - V. égal., CJCE, 28 janvier 1986, Pronuptia de Paris (GmbH) c. Schillgalis, aff. 161-84, LawLex200200004058JBJ, RTD eur., 1986, 298, note BOUTARD-LABARDE ; Gaz. Pal., 1987, 1, 439, note BURST et KOVAR ; JDI, 1987, 449, obs. HERMITTE.

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