Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La notion de marché concerné implique qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Selon la Communication C-2024/1645 du 8 février 2024 sur la définition du marché en cause , un marché de produits comprend “tous les produits que le …

Définition du marché et élasticité de la demande.

SILHAN, The Concept of Relevant Market: Some Critical Remarks, ECLR, 2012, Vol. 33, Issue 12, 589 ; VAN GERVEN et CROSSLEY, Market Definition: Wherer Do We Stand in Europe?, International Antitrust Law & Policy, 2012, 215 ; SOUSA FERRO, Judicial review: do European courts care about market definition?, JECLAP 2015, 400 ; CHARPIN, L'indispensable test du monopoleur hypothétique, RLC 2016, n° 2905 ; FROT, Le concept d'élasticité de la demande en économie de la concurrence, RLC 2016, n° 2976.

La notion de marché concerné implique qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Selon la Communication C-2024/1645 du 8 février 2024 sur la définition du marché en cause , un marché de produits comprend “tous les produits que les clients considèrent comme interchangeables ou substituables à celui ou ceux de la ou des entreprises concernées, en raison de leurs caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés, compte tenu des conditions de concurrence et de la structure de la demande et de l’offre sur le marché” . Le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité s'apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix...) telles que perçues par les utilisateurs . Le Tribunal de l'Union précise que cette appréciation doit se faire à partir du type de produits que les entreprises en cause vendent à ce moment-là, et non par rapport à d’hypothétiques produits futurs, dont les consommateurs ne connaissent pas encore les caractéristiques, le prix et l’usage .

Même si la communication n'exige pas que la Commission suive un ordre hiérarchique rigide dans l'appréciation des différentes sources d'information ou différents types d'éléments de preuve , elle apporte des précisions sur les sources possibles de ces éléments et leurs modalités d'évaluation. Les documents internes demandés aux entreprises sont ainsi considérés comme particulièrement pertinents lorsqu’ils ont été établis dans le cadre normal de leurs activités, à l’inverse des documents établis en vue de l’enquête de la Commission ou pendant celle-ci, car ils peuvent mieux refléter la manière dont ces entreprises considèrent le ou les marchés . 

L'approche descriptive est parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes disponibles, le test de l'élasticité croisée de la demande est le plus souvent utilisé, même si la communication reconnaît qu'il est inadapté sur les marchés sur lesquels les entreprises se livrent concurrence, non par les prix, mais par la qualité ou le niveau d'innovation de leurs produits . Ce test consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d'un produit et les ventes d'un autre. Deux biens peuvent être tenus pour des substituts lorsqu'une augmentation du prix de l'un entraîne une augmentation des ventes de l'autre. La Communication concernant la définition du marché précise ainsi que : “du côté de la demande, l'examen de la substituabilité suppose d'abord l'analyse des caractéristiques des produits ou services et l'usage auxquels ils sont destinés, ainsi que l'étude de l'effet de substitution sur le marché dans un passé récent qui peut exister notamment dans l'hypothèse d'une légère modification de prix de l'ordre de 5 à 10 %” (test du monopoleur hypothétique ou SSNIP - small but significant and non transitory increase in price) . Si le SSNIP est profitable, cela signifie que la demande est inélastique et qu'un marché de produit distinct a été identifié. Dans le cas contraire, il faut élargir le marché de produit. Le SSNIP  est en réalité rarement appliqué, les autorités de contrôle lui préférant la méthode descriptive traditionnelle . Selon le Tribunal, le SSNIP ne constitue pas l'unique méthode mise à la disposition de la Commission, qui peut également prendre en compte d'autres outils aux fins de définir le marché pertinent, tels que des études de marché ou une évaluation des points de vue des consommateurs et des concurrents . En tout cas, le SSNIP n'est pas adapté lorsqu'il n'existe pas de prix de marché. En outre, si les entreprises en cause disposent d'un certain pouvoir de monopole, elles pratiqueront des prix supérieurs au prix de concurrence, ce qui conduira les autorités de concurrence à inclure dans la définition du marché des produits en réalité non substituables (théorie dite de la “Cellophane Fallacy”, du nom d'une affaire fameuse jugée en 1956 par la Cour suprême des États-Unis). La Cour de justice a ainsi précisé que le caractère graduel ou inerte de l'augmentation des ventes d'un produit nouveau se substituant à un produit existant ne revêt une importance pour la définition du marché que s'il peut indiquer que le produit existant exerce une contrainte concurrentielle significative sur le nouveau produit . 

V. Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024 sur la définition du marché en cause aux fins du droit de la concurrence de l’Union, LawLex202400000004JBL, qui abroge et remplace Communic. Comm. CE 97-C 372-03 du 9 décembre 1997. La nouvelle communication sur la définition du marché pertinent, adoptée dans le contexte de la digitalisation de l'économie et de la nature toujours plus interconnectée et mondialisée des échanges commerciaux, donne de nouvelles orientations relatives aux marchés numériques et à leurs caractéristiques spécifiques en préconisant une approche tenant compte de l’évolution des valeurs des consommateurs vers des paramètres de concurrence autres que le prix du produit ou service, tels que l’innovation, la fiabilité de l’approvisionnement et la durabilité environnementale.

V. Communic. Comm. CE C/2024/1645 du 8 février 2024, pt. 12, a).

TUE, 18 septembre 2024, Qualcomm, aff. T-671/19, LawLex202400006495JBJ ; 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ : la Commission n’est pas obligée de réaliser systématiquement un test SSNIP ("Small but Significant Non-transitory Increase in Prices") lorsqu’elle définit le marché dans une décision appliquant les règles du droit de la concurrence, quand bien même ce test constitue, dans la communication sur la définition du marché, un outil reconnu à cette fin.

CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca AB, aff. C-457-10 P, LawLex201200002409JBJ, préc. V. VAN MALLEGHEM et DEVROE, Astrazeneca: Court of justice Upholds First Decision Finding Abuse of Dominant Position in Pharmaceutical Sector, JECLAP, Vol. 4, No 3, June 2013, 228.

CJUE, 27 juin 2024, Servier, aff. C-176/19 P, LawLex202400004765JBJ : la substituabilité économique reflète l’ensemble des caractéristiques des produits en question, y compris celles relatives à leurs coûts promotionnels, ainsi qu’à leur qualité intrinsèque ou perçue, de sorte que le Tribunal a commis une erreur de droit en retenant que la relative inélasticité de la demande de périndopril par rapport au prix était peu pertinente aux fins de la détermination du marché pertinent parce qu’elle pouvait être expliquée ou justifiée par la qualité de ce médicament et l’importance des efforts promotionnels de son fabricant ; ajoutant qu’en jugeant que la Commission avait, à tort, restreint la définition du marché pertinent à celui du périndopril et qu’elle n’avait pu démontrer que l’entreprise en cause occupait une position dominante sur le marché de la technologie relative au principe actif de ce médicament, de sorte qu’il y avait lieu d’annuler la décision attaquée en ce qu’elle avait constaté une infraction à l’article 102 TFUE, le Tribunal de l'Union a commis des erreurs de droit, sans avoir statué ni sur les irrégularités qui auraient affecté l’analyse économétrique de la Commission, ni examiné, de manière autonome, la définition du marché de la technologie relative au principe actif du périndopril et l’existence d’une position dominante de ladite entreprise sur ce marché, de sorte qu’il y a lieu de renvoyer l’affaire au Tribunal composé différemment.

TUE, 18 septembre 2024, Qualcomm, aff. T-671/19, LawLex202400006495JBJ : la requérante ne peut dès lors faire grief à la Commission d’avoir réalisé deux examens de substituabilité “ classique ” entre deux produits, et non l’examen d’une éventuelle substituabilité en chaîne entre deux produits non directement substituables, mais qui le deviendraient indirectement, par leur substituabilité commune avec un troisième produit.

TUE, 11 janvier 2017, Topps Europe Ltd, aff. T-699-14, LawLex201700000058JBJ, Europe 2017, n° 113, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 61, obs. DECOCQ ; 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ ; 18 septembre 2024, Qualcomm, aff. T-671/19, LawLex202400006495JBJ, rappelant qu'il résulte tant de la jurisprudence que du point 25 de la communication sur la définition du marché en cause qu’il n’existe aucun ordre hiérarchique rigide entre les différents éléments d’appréciation dont dispose la Commission, qui bénéficie d’une certaine marge de discrétion concernant la définition du marché pertinent dans la mesure où cette dernière implique des appréciations économiques complexes.

Selon la communication, points 52 à 56, ces documents peuvent être : - des études de marché commandées par les entreprises dans le passé pour éclairer leurs décisions concernant, par exemple, la fixation des prix de leurs produits ou les actions commerciales ; - les enquêtes auprès des clients sur les habitudes et attitudes d’utilisation ; - les points de vue exprimés par les fournisseurs et les études de marché soumises par l’entreprise ou les entreprises concernées et leurs concurrents.

Pour les produits à prix monétaire nul et les industries hautement innovantes, la communication se réfère au test SSNQD - Small but Significant and non Transitory Decrease of Qualitye -, c'est-à-dire diminution légère mais significative et non transitoire de la qualité, applicable en tant que cadre conceptuel d'une appréciation qualitative de la substitution de la demande (pts 30 et 98). 

V. Communic. Comm. CE 97-C 372-03 du 9 décembre 1997. V. CJUE, 6 décembre 2012, AstraZeneca AB, aff. C-457-10 P, LawLex201200002409JBJ, JCP E, 2013, 1036, obs. DIENY ; Contrats Conc. Consom. 2013, n° 37, obs. DECOCQ ; Europe 2013, n° 87, obs. IDOT ; LPA 20/21 mai 2013, 4, obs. ARHEL ; TUE, 29 mars 2012, Telefónica SA, aff. T-336-07, LawLex201200000512JBJ, Europe 2012, n° 197, obs. IDOT ; LPA 13 juillet 2012, 21, obs. ARHEL ; RLC, 2012/32, n° 2119, obs. MUGUET-POULENNEC ; D. 2013, 734, obs. FERRIER : les produits de gros national et régional et le dégroupage de la boucle locale appartiennent à des marchés distincts, dès lors qu'il est peu probable qu'un opérateur alternatif substitue au dégroupage de la boucle locale les produits de gros national ou régional en cas de hausse légère, mais significative, du prix de la boucle locale.

TUE, 11 janvier 2017, Topps Europe Ltd, aff. T-699-14, LawLex201700000058JBJ, Europe 2017, n° 113, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 61, obs. DECOCQ, rappelant que le recours au test (SSNIP) qui consiste en un exercice mental présupposant une variation légère (de 5 à 10 %), mais permanente, des prix relatifs d'un produit donné par rapport à ceux de produits de substitution facilement accessibles et vise à évaluer les réactions probables des clients au regard d'un tel changement de prix, n'est pas obligatoire pour définir le marché pertinent. 

TUE, 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ : dès lors que les réponses des annonceurs, des agences média et des éditeurs à la question relative aux prix n’ont pas indiqué que la seule hausse du prix de 5 à 10 % des publicités liées aux recherches en ligne pour les annonceurs et les agences média ou la seule baisse pour les éditeurs de 5 à 10 % des revenus provenant de telles publicités conduiraient probablement ces opérateurs à remplacer les publicités liées aux recherches en ligne, ni en totalité ni même en partie, par des publicités non liées aux recherches en ligne, la Commission a pu légitimement déduire qu’un tel changement de prix ou de revenus ne serait pas en lui-même un facteur déterminant dans le choix de ces opérateurs entre les deux types de publicités en cause et que partant, d’autres facteurs que le prix étaient considérés par les entreprises comme aussi, sinon plus, importants dans le choix de la publicité à utiliser, tels que le taux de clics, le taux de conversion, le retour global d’investissement des campagnes publicitaires ou la pertinence de la publicité pour l’utilisateur.

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142. Définition du marché et élasticité de la demande.(1)

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