Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Dans le récent arrêt Google Alphabet , le juge de l'Union a apporté des précisions concernant l’analyse concurrentielle d’une position dominante dans le cadre de marchés relevant de l’économie numérique. Selon le Tribunal, au sein de ces marchés, les paramètres traditionnels comme le prix des produits ou des services ou la part de marché de l’entreprise concernée peuvent avoir moins d’importance q …

Définition du marché, innovation et écosystèmes numériques

Dans le récent arrêt Google Alphabet , le juge de l'Union a apporté des précisions concernant l’analyse concurrentielle d’une position dominante dans le cadre de marchés relevant de l’économie numérique. Selon le Tribunal, au sein de ces marchés, les paramètres traditionnels comme le prix des produits ou des services ou la part de marché de l’entreprise concernée peuvent avoir moins d’importance que pour les marchés classiques, par rapport à d’autres variables comme l’innovation, l’accès aux données, les aspects multi-faces, le comportement des utilisateurs ou les effets de réseau. Par conséquent, la définition d'un cadre d'analyse clair et transparent des notions de marché pertinent et de position dominante peut nécessiter un examen plus circonstancié, allant au-delà de la seule segmentation en marchés, afin de mieux apprécier les contraintes concurrentielles prévalant sur ces marchés et la position de puissance économique détenue par l’entreprise concernée. Le Tribunal considère ainsi qu'en présence d’un écosystème numérique, qui réunit et fait interagir au sein d’une plateforme plusieurs catégories de fournisseurs, de clients et de consommateurs, les produits ou services qui font partie des marchés pertinents composant cet écosystème peuvent s’imbriquer ou être connectés les uns aux autres en considération de leur complémentarité horizontale ou verticale. Dès lors, l’identification des conditions de concurrence pertinentes pour l’appréciation de la position de puissance économique détenue par l’entreprise concernée peut nécessiter un examen à plusieurs niveaux ou dans plusieurs directions afin de déterminer la réalité et l’étendue des différentes contraintes concurrentielles susceptibles de s’exercer sur cette entreprise, sans se limiter à un marché déterminé mais en tenant compte de l'ensemble des marchés complémentaires.

Dans sa communication C/2024/1645 du 8 février 2024 sur la définition du marché en cause, qui abroge l’ancienne communication de 1997, dans laquelle elle fournit de nouvelles orientations relatives aux marchés numériques et à leurs caractéristiques spécifiques, la Commission reprend  les enseignements de l'arrêt Google Alphabet et préconise une approche tenant compte de l'évolution des valeurs des consommateurs vers des paramètres de concurrence autres que le prix du produit ou service, incluant son degré d'innovation et sa qualité prise sous différents aspects, tels que sa durabilité, sa disponibilité, l'utilisation efficace des ressources, la valeur et la diversité des utilisations, les possibilités d'intégration à d'autres produits, l'image véhiculée ou la sécurité et la protection de la vie privée offertes ou la fiabilité et la résilience des chaînes d'approvisionnement.

Soucieuse de traiter d'aspects spécifiques à certaines industries, certains secteurs ou certains types de marché, la Commission distingue la définition du marché en présence i) d'une différenciation notable des produits, ii) d'une discrimination entre clients ou groupe de clients, iii) d'une R&D importante, iv) de plateformes multifaces ou v) de marchés de l'après vente, de produits groupés et d'écosystèmes numériques (pts 84 s). Dans ce dernier cas, auquel s'appliquent les principes généraux relatifs à la définition du marché énoncés aux points 12 à 21, la Commission tient également compte, lorsqu’elle définit les marchés des produits primaires et secondaires et/ou procède à l’appréciation concurrentielle, des contraintes concurrentielles imposées par les conditions du marché sur les marchés liés respectifs. Elle énonce ainsi qu'il existe généralement trois façons de définir les marchés de produits en cause dans le cas des produits primaires et secondaires, à savoir: a) comme un marché des systèmes  comprenant à la fois le produit primaire et le produit secondaire ; b) comme des marchés multiples, à savoir un marché pour le produit primaire et des marchés distincts pour les produits secondaires associés à chaque marque du produit primaire ; ou c) comme des marchés doubles, à savoir le marché du produit primaire, d’une part, et le marché du produit secondaire, d’autre part.

Elle ajoute que parfois, même si la consommation d’un ou de plusieurs produits n'est pas dépendante d’un produit primaire, les clients peuvent néanmoins préférer consommer plusieurs produits groupés. Dans ces circonstances, la Commission appréciera si les clients se fourniraient en produits individuels séparément en cas de dégradation des conditions d’approvisionnement des produits groupés.

Lorsque, dans certaines circonstances, des écosystèmes numériques sont considérés comme étant constitués d’un produit de base primaire et de plusieurs produits numériques secondaires dont la consommation est connectée au produit de base par des liens technologiques ou l’interopérabilité, la Commission appliquera des principes similaires pour définir le ou les marchés de produits en cause et tiendra compte, le cas échéant, de facteurs tels que les effets de réseau, les coûts de changement de fournisseurs et les décisions en matière d’hébergement (simple et/ou multiple) (pt. 104). 

TUE, 14 septembre 2022, aff. T-604/18, LawLex202200006718JBJ, estimant que la Commission, qui identifie quatre types de marchés pertinents, et conclut à la détention d'une position dominante sur les trois premiers d'entre eux par Google, peut également estimer qu'ils sont complémentaires, bien que distincts, en raison de leur interconnexion au regard de la stratégie globale mise en oeuvre par Google pour garantir sa position dominante sur les marchés nationaux des services de recherche générale.

Communic. pt. 101 : "La définition d’un marché des systèmes peut être plus appropriée :

a) plus il est probable que les clients tiennent compte des coûts du cycle de vie lorsqu’ils achètent le produit primaire;

b) plus les dépenses pour le ou les produit(s) secondaire(s) (ou plus la valeur du ou de ces produits est élevée) sont élevées par rapport aux dépenses pour le produit primaire (ou par rapport à la valeur de celui-ci);

c) plus le degré de substituabilité entre les produits primaires est élevé et plus le coût de changement entre produits primaires est faible; et

d) lorsqu’il n’y a pas ou qu’il y a peu de fournisseurs spécialisés uniquement dans le(s) produit(s) secondaire(s)".