Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La Commission a tenté de rationaliser son appréciation en adoptant une Communication destinée à servir de document d'orientation lors de l'application de l'article 102 TFUE aux abus d'exclusion . Dans ce document, elle indique qu'elle adoptera désormais dans ce cadre une approche entièrement économique, fondée sur les effets des comportements appréhendés avec le souci de protéger la concurrence -  …

Gains d'efficacité.

V. AROWOLO, Application of the Concept of Barriers to Entry Under Article 82 of the EC Treaty, is there a Case for Review?, ECLR, Vol. 26, Issue 5, May 2005, 247 ; COMPETITION LAW FORUM ARTICLE 82 REVIEW GROUP, The Reform of Article 82: Recommendations on Key Policy Objectives, ECJ, Vol. 1, No 1, March 2005, 179 ; GERARDIN, PAULIS, SARRAZIN, WACHSMANN, WEZNBEECK, WHISH, Quelle réforme pour l’article 82 ?, Concurrences, 4/2005, 10 ; NIELS et JENKINS, Reform of Article 82: Where the Link between Dominance and Effects Breaks Down, ECLR, Vol. 26, Issue 11, November 2005, 605 ; COMPETITION LAW FORUM ARTICLE 82 REVIEW GROUP, The Reform of Article 82: Comments on the DG-Competition discussion paper on the application of Article 82 to exclusionary abuses, ECJ, Vol. 2, No 1, April 2006, 169 ; FJELL et SøRGARD, How to Test for Abuse of Dominance?, ECJ, Special Issue on Article 82, July 2006, 69 ; SPECTOR, From Harm to Competitors to Harm to Competition: One more Effort, Please!, ECL, Special Issue on Article 82, July 2006, 145 ; WERDEN, Competition Policy on Exclusionary Conduct: Toward an Effects-based Analysis?, ECJ, Special Issue on Article 82, July 2006, 53 ; NAZZINI, The Wood Began to Move: an Essay on Consumer Welfare, Evidence and Burden of Proof in Article 82 EC Cases, European Law Review, Vol. 31 No 4, August 2006, 518 ; INCARDONA, Modernisation of Article 82 EC and Refusal to Supply: Any Real Change in Sight?, ECL, Vol. 2, No 2, December 2006, 337 ; MARDSEN et BISHOP, Editorial Article 82 Review: “What is your Theory of Harm?”, ECJ, Vol. 2, No 2, December 2006, 257 ; DREHER et ADAM, Abuse of Dominance Under Reform - Sound Economics and Established Case law, ECLR, Vol. 28 : Issue 4, April 2007, 278 ; GORMSON, The Conflict between Economic Freedom and Consumer Welfare in the Modernisation of Article 82 EC, ECJ, Vol. 3, No 2, December 2007, 337 ; LEVEQUE, Quel test de preuve pour l’article 82, RLC, 2007/11, 111 ; ARHEL, Communication de la Commission sur l’application de l’article 82 CE aux abus d’exclusion de position dominante, JCP E, 2008, 561 ; PAPANDROPOULOS, Implementing an effects-based approach under Article 82 EC, Concurrences, 1/2008 ; AKMAN, Consumer Welfare and Article 82 EC: Practice and Rhetoric, World Competition, 2009, No 1, 71 ; CHONÉ, Premiers regards sur les orientations de la Commission par l’application de l’article 82 CE aux pratiques d’éviction, Europe, 2009, étude n° 3 ; RIDYARD, The European Commission Article 82 Guidelines: some Restrictions on the Economic Issues, ECLR, Vol. 30, Issue 5, May 2009, 230 ; BORLINI, Methodological Issues of the "More Economic Approach" to Unilateral Exclusionary conduct, ECJ, No 2, August 2009 ; FINELL, The Article 82 Reform. Increasing the Incentives of Comply?, World Competition, September 2009, Vol. 32, No 3, 283 ; PETIT, From Formalism to effects? The Commission's Communication on Enforcement Priorities in Applying Article 82 EC, December 2009, Vol. 32, No 4, 283 ; ACKERMANN, Vodafone: Price Regulation as a Substitute for Intervention under Article 102 TFEU, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 5, 426 ; GRAVENGAARD et KJAERSGAARD, The EU Commission guidance on exclusionary abuse of dominance - and its consequences in practice, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 7, 285 ; KELLERBAUER, The Commission's new enforcement priorities in applying article 82 EC to dominant companies' exclusionary conduct: A shift towards a more economic approach?, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 5, 175 ; LOVDAHL et GORMSEN, Why the European Commission's enforcement priorities on article 82 EC should be withdrawn, ECLR, 2010, Vol. 31, Issue 2, 45 ; ROUSSEVA, Rethinking Exclusionary Abuses in EU Competition Law, Hart Publishing, 2010 ; WITT, The Commission's Guidance Paper on Abusive Exclusionary Conduct - More radical than it appears?, ELR, 2010, Vol. 35, No 2, 214 ; PACE, European Competition Law: The Impact Of The Commission's Guidance On Article 102, Edward Elgar, 2011 ; RYSMAN, Exclusionary Practices in Two-Sided Markets, International Antitrust Law & Policy, 2012, 537 ; TEMPLE LANG, How Can the Problems of Exclusionary Abuses under Article 102 TFEU be resolved?, ELR, 2012, Vol. 37, No 2, 136 ; BOSCO, KOMNINOS, MARTY, SAKELLARIOU, ZENGER, Le test de l'opérateur aussi efficace : une nouvelle ère ?, Concurrences, 3/2013, 12.

La Commission a tenté de rationaliser son appréciation en adoptant une Communication destinée à servir de document d'orientation lors de l'application de l'article 102 TFUE aux abus d'exclusion . Dans ce document, elle indique qu'elle adoptera désormais dans ce cadre une approche entièrement économique, fondée sur les effets des comportements appréhendés avec le souci de protéger la concurrence - et donc les consommateurs -, mais non les concurrents.

La ligne de démarcation entre position dominante et abus se trouve en conséquence fortement atténuée puisque conjointement aux preuves directes de stratégie d'exclusion, des facteurs directement liés à la domination, tels que la position de l'entreprise soupçonnée de domination, des concurrents, des clients ou des fournisseurs, les barrières à l'entrée et facteurs de mobilité, l'impact de l'abus ou les indices de performance, sont pris en considération pour constater l'abus.

La Commission précise qu'elle n'interviendra à l'égard des abus d'exclusion en matière de prix que si le comportement en cause est de nature à faire obstacle à la concurrence de la part d'un opérateur aussi efficace que l'entreprise dominante . Tel sera le cas si l'entreprise pratique des prix inférieurs à ses coûts (coûts variables moyens ou coûts incrémentaux moyens de long terme). 

L'entreprise dominante peut justifier son comportement en prouvant qu'il est objectivement nécessaire  ou qu'il entraîne des gains d'efficacité  de nature à compenser ses effets restrictifs. 

Pour démontrer la réalité des gains d'efficience, l'entreprise dominante devra établir avec une probabilité raisonnable et sur la base de preuves vérifiables que quatre conditions cumulatives sont remplies :

- les gains d'efficience résultent du comportement en cause ;

- il n'existe aucun moyen alternatif moins restrictif pour les réaliser ;

- les gains d'efficience compensent les atteintes à la concurrence et au bien-être du consommateur sur les marchés concernés ;

- le comportement n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle.

Conformément à la Communication relative aux abus d'exclusion, la Cour de justice a récemment considéré que, pour justifier son comportement abusif, une entreprise en position dominante se doit de démontrer cumulativement que les gains d'efficience susceptibles d'en résulter neutralisent les effets préjudiciables probables sur le jeu de la concurrence et les intérêts des consommateurs sur les marchés affectés, que ces gains d'efficience ont été ou sont susceptibles d'être réalisés grâce audit comportement, que ce dernier est indispensable à la réalisation de ceux-ci et qu'il n'élimine pas une concurrence effective en supprimant la totalité ou la plupart des sources existantes de concurrence actuelle ou potentielle .

Communic. Comm. CE 2009-C 45-02 du 24 février 2009, Orientations sur les priorités retenues par la Commission pour l'application de l'article 82 du traité CE [102 TFUE] aux pratiques d'éviction abusives des entreprises dominantes, LawLex200900000013JBA. V. SIBONY, LPA, 17 décembre 2009.

 Pour une application V.  CJUE, 14 octobre 2010, Deutsche Telekom AG, aff. C-280-08 P, LawLex201000001112JBJ, RLDA, 2010/54, n° 3116, obs. ANADON ; Contrats Conc. Consom., 2010, n° 274, obs. BOSCO ; Europe, 2010, n° 424, obs. IDOT ; RJDA 2011, n° 85 ; LPA 4 mars 2011, 6, ARHEL ; Gaz. Pal. 6-7 mai 2011, num. spec., 20 ; JDI 2011, 559, PHILIPPE et TRABUCCHI (sous la dir.) ; RTD eur. 2011, 409, obs. BLAISE : pour évaluer si les pratiques tarifaires d'une entreprise dominante sont susceptibles d'éliminer un concurrent en violation de l'article 102 TFUE, il y a lieu de recourir au critère du concurrent aussi efficace en se fondant uniquement sur les tarifs et les coûts de cette dernière, et non sur la situation spécifique de ses concurrents, actuels ou potentiels. La Commission reconnaît toutefois, dans ses lignes directrices, que, dans certaines circonstances, un opérateur moins efficace peut également exercer un contrepoids qui doit être pris en considération.

Le caractère objectivement nécessaire et proportionné s'apprécie par référence à des facteurs externes à cette entreprise elle-même : un comportement d'exclusion pourrait ainsi être justifié par des motifs de santé ou de sécurité publiques. V. Communic. Comm. CE 2009-C 45-02 du 24 février 2009, LawLex200900000013JBA.

La version française de la Communication traduit “efficiencies” par “gains d'efficacité” alors que “gains d'efficience” eût été plus exact. La mesure de l'efficience s'effectue compte tenu du rapport entre les résultats obtenus et les ressources utilisées ; celle de l'efficacité se contente de comparer les résultats obtenus aux objectifs fixés. Une stratégie militaire efficace consiste à remporter une victoire quels que soient les moyens engagés, une stratégie militaire efficiente en utilisant le moins de moyens possibles.

CJUE, 27 mars 2012, Post Danmark A/S, aff. C-209-10, LawLex201200000505JBJ, JCP G, 2012, 459, obs. PICOD ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 154, obs. DECOCQ ; Europe, 2012, n° 196, obs. IDOT ; LPA 13 juillet 2012, 18, obs.  ARHEL ; RTD eur. 2012, 450, obs. BLAISE ; RDUE 2012, 352, obs. PROBST ; D. 2013, 734, obs. FERRIER ; 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma LLC, anciennement Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd, Merck KGaA c. Competition and Markets Authority, aff. C-307-18, LawLex202000000132JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2020, n° 71, obs. BOSCO ; Europe 2020, n° 104 et 105, obs. IDOT ; RLC 2020, n° 3807, obs. MENDOZA-CAMINADE ; LEDICO mars 2020, 6, obs. CHONE-GRIMALDI.

Droit européen de la concurrence

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