Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Les autorités de contrôle ont vite estimé que lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles . Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle …

Règle de raison.

V. VAN DER VIJVER, Article 102 TFEU : How to Claim the Application of the Objective Justifications in the case of prima facie Dominance Abuses ?, JECLAP, 2013, Vol. 4, No 2, 124 ; EILMANSBERGER, How to Distinguish Good from Bad Competition under Article 82 EC: In Search of Clearer and More Coherent Standards for Anti-Competitive Abuses, CMLR, Vol. 42, No 1, February 2005, 129-177 ; HAWK, À propos de la “concurrence par les mérites” : Regards croisés sur l’article 82 CE et la section 2 du Sherman Act, Concurrences, 3/2005, 33 ; GRAVENGAARD, The Meeting Competitions Defence Principle - a Defence for Price Discrimination and Predatory Pricing?, ECLR, Vol. 27, Issue 12, December 2006, 658 ; ALBORS-LLORENS, The Role of Objective Justification and Efficiencies in the Application of Article 82 EC, CMLR, Vol. 44, No 6, December 2007, 1727-1761 ; DESOGUS, Parallel Trade and Pharmaceutical R&D: The Pitfalls of the Rule of Reason, ECLR, Vol. 29, Issue 11, November 2008, 649 ; VAN DER VIJVER, Objective Justification and Article 102 TFEU, World Competition, 2012, Vol. 35, No 1, 55 ; VAN DER VIJVER, Benighted We Stand: Justifications of Prima Facie Dominance Abuses in Eu Member States, World Competition, 2013, Vol. 9, No 2, 465 ; AYAL, Is Monopoly Really Unfair? JECLAP 2014, 386 ; KADAR, Article 102 TFEU and Efficiency Pleas: A “Fact-Check”, in Richard Whish Liber Amicorum, Taking Competition Law Outside the Box, Concurrences, 2020, 89.

Les autorités de contrôle ont vite estimé que lorsqu'une entreprise dominante utilise des “procédés normaux de concurrence”, ses activités ne sont pas répréhensibles . Pour apprécier l'anormalité du comportement de l'entreprise, le juge européen applique, selon une règle de raison, un contrôle de proportionnalité : l'action de l'entreprise dominante est considérée comme “anormale” dès lors qu'elle dépasse ce qui est nécessaire à la protection de ses intérêts légitimes . Ainsi, le titulaire d'un droit d'auteur dont l'exercice ne constitue pas un abus de position dominante en soi outrepasse la légitime protection de ses droits lorsqu'il refuse l'accès à un produit ou à un service indispensable pour exercer une activité déterminée dès lors qu'il existe une demande potentielle des consommateurs, que ce refus est dépourvu de justification et qu'il est de nature à exclure toute concurrence sur un marché du produit ou service dérivé . 

Des stratégies légitimes en elles-mêmes  peuvent devenir abusives lorsqu'elles sont poursuivies conjointement à des pratiques dépassant la sauvegarde des intérêts commerciaux . En outre, sous peine de vider l'article 102 TFUE de sa substance, un comportement ne saurait perdre son caractère abusif au motif qu'il constitue la pratique généralement suivie dans un secteur déterminé . La jurisprudence ne reconnaît pas non plus, un droit d’alignement absolu d’une entreprise en position dominante sur les prix de la concurrence, et ce spécialement lorsque ce droit aboutirait à justifier le recours à des prix prédateurs interdits par ailleurs par le Traité. De même, le seul fait qu’un comportement puisse être qualifié de “ rationnel ” économiquement aux yeux de l’entreprise qui le met en œuvre ne suffit pas à le justifier objectivement au sens du droit de la concurrence .

Si la position dominante ne prive pas l'entreprise du droit de préserver ses propres intérêts commerciaux lorsque ceux-ci sont menacés, cette protection doit être fondée sur des critères d'efficacité économique et présenter un intérêt pour les consommateurs . Tel est le cas des mesures visant à assurer le bon fonctionnement interne de l'entreprise  ou dictées par des nécessités techniques , ou des politiques de qualité . L'entreprise en position dominante doit démontrer que son comportement est objectivement nécessaire ou que l'effet d'éviction qu'il entraîne peut être contrebalancé, voire surpassé, par des avantages en termes d'efficacité qui profitent également aux consommateurs . Mais la prise en considération des gains d'efficacité des pratiques concernées ne saurait dépendre des objectifs éventuellement poursuivis par leur auteur ni du point de savoir si ceux-ci sont le fruit d'une volonté délibérée ou, au contraire, uniquement fortuits ou non intentionnels .

Il est également tenu compte de l'importance de l'effet anticoncurrentiel. La Cour de justice adopte cette approche dans l'arrêt Intel, lorsqu'elle relève que tout effet d'éviction ne porte pas nécessairement atteinte au jeu de la concurrence, dès lors que, par définition, la concurrence par les mérites peut conduire à la disparition du marché ou à la marginalisation des concurrents moins efficaces et donc moins intéressants pour les consommateurs du point de vue notamment des prix, du choix, de la qualité ou de l'innovation. Par conséquent, l'analyse de la capacité d'éviction de concurrents au moins aussi efficaces est pertinente pour apprécier si un système de rabais relevant en principe de l'interdiction de l'article 102 TFUE peut être objectivement justifié par des avantages en termes d'efficacité qui profitent aux consommateurs . 

Lorsqu'une partie substantielle de la demande demeure satisfaite  ou qu'il existe des solutions alternatives pour le consommateur , l'abus n'est en revanche pas constitué. L'utilisation d'une “règle de raison” aboutit, finalement, à réduire la liberté d'action de l'entreprise dominante proportionnellement à l'importance de son pouvoir de domination. Plus le pouvoir de l'entreprise dominante est important relativement au marché sur lequel elle se situe, plus son autonomie de comportement est réduite. Ainsi, le verrouillage partiel du marché par une entreprise dominante ne peut  être justifié par la démonstration que la partie susceptible d'être conquise est encore suffisante en présence d'un nombre limité de  concurrents , dès lors que les clients qui se trouvent dans la partie verrouillée du marché devraient avoir la possibilité de profiter de tout degré de concurrence possible sur le marché, que les concurrents devraient pouvoir se livrer concurrence par les mérites pour l’ensemble du marché et pas seulement pour une partie de celui-ci et qu’il n’appartient pas à l’entreprise dominante de déterminer combien de concurrents viables sont autorisés à la concurrencer pour la portion de la demande encore susceptible d’être conquise . 

Enfin, Selon le Tribunal de l'Union, l’exception dite “de l’action étatique” permet d’exclure un comportement anticoncurrentiel du champ d’application de l’article 102 TFUE et,  partant, d’absoudre une entreprise de sa responsabilité pour ce  comportement lorsque ce dernier lui est imposé par une législation nationale, par un cadre juridique créé par cette législation ou encore  par des pressions irrésistibles exercées par les autorités nationales. Dès lors, la Commission s’est appuyée à tort sur les conditions que l'exploitant du réseau gazier bulgare a imposées, au cours de la renégociation de l’accord de 2005 relatif à l'utilisation du  gazoduc roumain 1, avant d’accepter la modification dudit accord, pour lui imputer un refus d'accès,  ces conditions constituant non pas une violation de l’article 102 TFUE,  mais, plutôt, des mesures raisonnables visant à protéger ses intérêts  commerciaux, dès lors qu’il se trouvait doublement contraint par son statut de fournisseur public gazier, investi de l’obligation d’approvisionner ses clients sur les marchés bulgares de fourniture de gaz et sa  dépendance, en amont, en matière d’approvisionnement gazier .

CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ ; 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co (AG), aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT.

CJCE, 6 mars 1974, aff. 6-73; 7-73, LawLex200200004139JBJ : le détenteur d'une position dominante sur le marché des matières premières qui, dans le but de les réserver à sa propre production de dérivés, en refuse la fourniture à un client, lui-même producteur de dérivés, va au-delà de la protection de ses intérêts légitimes ; CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ, att. 158 : “si une recherche de politique de qualité est recommandable et légitime notamment par le choix des revendeurs en fonction de critères objectifs relatifs aux qualifications du revendeur, de son personnel et de ses installations, cette pratique ne peut être justifiée que si elle ne met pas en place des entraves dont le résultat dépasse l'objectif à atteindre” ; TPICE, 7 octobre 1999, Irish Sugar, aff. T-228-97, LawLex200200003612JBJ, Contrats Conc. Consom., 2000, nº 28, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; D., 2000, 412, obs. CRISTIN-BELMONT ; Europe, 1999, nº 420, obs. IDOT ; LPA, 24 novembre 1999, 4, obs. ARHEL ; 30 septembre 2003, Atlantic Container Line AB, aff. T-191-98, LawLex200400000703JBJ, Europe, 2003, nº 411, obs. IDOT ; LPA, 2004, nº 22, 10, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom., 2004, nº 62, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; CJCE, 15 mars 2007, British Airways, aff. C-95-04 P, LawLex200700000328JBJ : s'il est loisible à une entreprise en position dominante de démontrer que son système de primes est économiquement justifié en termes d'efficacité et d'avantages au consommateur, ledit système doit être considéré comme abusif lorsque l'effet d'éviction est sans rapport avec ces avantages ou va au-delà de ce qui est nécessaire pour les atteindre ; CJUE, 19 avril 2012, Tomra Systems ASA, aff. C-549-10 P, LawLex201200000559JBJ, qui estime que le verrouillage d'une partie substantielle du marché par une entreprise dominante ne peut être justifié par la démonstration que la partie du marché susceptible d'être conquise est encore suffisante pour faire place à un nombre limité de concurrents.

TPICE, 26 janvier 2005, Piau, aff. T-193-02, LawLex200500003872JBJ, Contrats Conc. Consom., 2005, nº 119, obs. POILLOT-PERUZZETTO ; RLC, 2005/2, 28 et 31, obs. SÉLINSKY ; RLDA, 2005/80, nº 4984, obs. DURAND ; Gaz. Pal., 22-24 mai 2005, 18, obs. GUNTHER ; Rev. Conc. Consom., 2005 nº 142, obs. ARHEL ; JCP G, 2006, I, 107, obs. RIEM  : le règlement d'une association professionnelle de clubs de football, qui n'impose pas de restrictions quantitatives à l'accès à l'activité d'agents de joueurs préjudiciables à la concurrence, mais seulement des restrictions de nature qualitative pouvant être justifiées, ne caractérise pas un abus de position dominante collective ; Sur la reconnaissance du principe, CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ, RTD eur. 1978, 294, obs. DELANNAY ; Cah. dr. eur., 1978, 617, obs. CHRISTOYANNOPOULOS ; Journ. trib. 1979, 92, obs. PAUL et DELAHAUT.

CJUE, 27 mars 2012, Post Danmark A/S, aff. C-209-10, LawLex201200000505JBJ, JCP G, 2012, 459, obs. PICOD ; Contrats Conc. Consom., 2012, n° 154, obs. DECOCQ ; Europe, 2012, n° 196, obs. IDOT ; LPA 13 juillet 2012, 18, obs.  ARHEL ; RTD eur. 2012, 450, obs. BLAISE ; RDUE 2012, 352, obs. PROBST ; D. 2013, 734, obs. FERRIER.

CJUE, 30 janvier 2020, Generics (UK) Ltd, GlaxoSmithKline plc, Xellia Pharmaceuticals ApS, Alpharma LLC, anciennement Zoetis Products LLC, Actavis UK Ltd, Merck KGaA c. Competition and Markets Authority, aff. C-307-18, LawLex202000000132JBJ, Contrats, Conc. Consom. 2020, n° 71, obs. BOSCO ; Europe 2020, n° 104 et 105, obs. IDOT ; RLC 2020, n° 3807, obs. MENDOZA-CAMINADE ; LEDICO mars 2020, 6, obs. CHONE-GRIMALDI.

CJUE, 6 septembre 2017, aff. C-413-14 P, Intel Corporation, LawLex201700001362JBJ, Europe, 2017, n° 419, obs. IDOT ; Concurrences 2017/4, 117, obs. LACRESSE ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 227, obs. BOSCO.

Décision Comm. CE nº 1999-329 du 12 avril 1999, Clubs de protection et d'indemnisation : accord du Groupe international/Clubs de protection et d'indemnisation : accord de mise en commun, LawLex200200003654JBJ.

CJCE, 16 décembre 1975, Coöperatieve Vereniging “Suiker Unie” UA, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ, il n'y a pas abus lorsqu'il existe des opérateurs indépendants à même de commercialiser le produit sur une échelle suffisamment vaste ou lorsque la portée de l'interdiction de concurrence ne s'étend pas au-delà de ce qui correspond à la nature du rapport juridique et économique en cause ; JCP E, 1976, I, 12168, obs. FOSCANEANNU ; Gaz. Pal., 1977, 3, Doctr., 4, obs. KRSJAK ; JDI, 1977, 216, obs. KOVAR ; Décision Comm. CE nº 78-68 du 8 décembre 1977, Hugin/Liptons, LawLex200200004116JBJ.

TUE, 9 septembre 2010, Tomra Systems ASA, aff. T-155-06, LawLex201000001009JBJ.

TUE, 18 septembre 2024, Google LLC et Alphabet Inc., aff.  T-334/19, LawLex202400006494JBJ, Contrats Conc. Consom. 2024, n° 164, obs. BOSCO, Communic. comm. électr. 2025, chron. 2, obs. RODA.

TUE, 25 octobre 2023, aff. T-136/19, LawLex202300012685JBJ, Contrats Conc. Consom. 2023, n◦ 191, obs. BOSCO ; Concurrences 1/2024, 83, obs. MONGOUACHON ; JCP E 2024, n◦ 1073, obs. DECOCQ, DES YLOUSES, DIENY, JAUNET, PRUNET, de LANZAC, LOUVARIS.

TPICE, 10 juillet 1991, Radio Telefis Eireann, aff. T-69-89, LawLex200200003984JBJ ; CJCE, 6 avril 1995, Radio Telefis Eireann, aff. C-241-91 P, LawLex200200003826JBJ ; CJCE, 29 avril 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG, aff. C-418-01, LawLex200400000941JBJ.

CJUE, 16 sept. 2008, aff. C-468-06 ; C-469-06 ; C-470-06 ; C-471-06 ; C-472-06 ; C-473-06 ; C-474-06 ; C-475-06 ; C-476-06 ; C-477-06 ; C-478-06 ;Sot. Lélos kai Sia EE, Farmakemporiki AE Emporias kai Dianomis Farmakeftikon Proïonton, Konstantinos Xydias kai Sia OE, Ionas Stroumsas EPE, Pharmakapothiki Pharma-Group Messinias AE, K. P. Marinopoulos AE Emporias kai Dianomis Pharmakeftikon Proïonton, Kokkoris D. Tsánas K. EPE e.a. c. GlaxoSmithKline AEVE Farmakeftikon Proïonton, LawLex200800001687JBJ : retenant qu'un producteur en position dominante peut opposer un refus de vente à des grossistes actifs dans les exportations parallèles lorsqu'il est confronté à des commandes de quantités anormales, c'est-à-dire notamment lorsque, dans un Etat membre donné, certains grossistes commandent des médicaments dans des quantités hors de proportion avec celles vendues antérieurement par ces mêmes grossistes pour satisfaire les besoins du marché.

Décision Comm. CE nº 76-353 du 17 décembre 1975, Chiquita, LawLex200200004126JBJ ; CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ : pour un système d'obligations contractuelles liant le client à l'entreprise en position dominante ; Décision Comm. CE nº 87-500 du 29 juillet 1987, LawLex200300001942JBJ : représailles à l'encontre d'un client s'associant à un concurrent potentiel ; nº 92-163 du 24 juillet 1991, Tetra Pak II, LawLex200200003981JBJ ; TPICE, 12 décembre 1991, Hilti (AG), aff. T-30-89, LawLex200200006137JBJ : le prétendu devoir de diligence incombant, en sa qualité de fabricant, à une entreprise en position dominante ne peut justifier les entraves mises par cette dernière à la pénétration de concurrents sur le marché en raison du caractère dangereux ou de la qualité inférieure de leurs produits.

TPICE, 30 septembre 2003, Atlantic Container Line AB, aff. T-191-98, LawLex200400000703JBJ.

TUE, 18 septembre 2024, Qualcomm, aff.  T-671/19, LawLex202400006495JBJ, Europe 2024, n° 408, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2024, n° 167, obs. BOSCO.

V. not. TPICE, 7 octobre 1999, Irish Sugar, aff. T-228-97, LawLex200200003612JBJ ; 12 décembre 2000, Aéroports de Paris, aff. T-128-98, LawLex200200003558JBJ ; CJCE, 29 mars 2001, République portugaise, aff. C-163-99, LawLex200200003545JBJ.

CJCE, 15 décembre 1994, Gottrup-KIim Grovvareforeninger c. Dansk Landbrugs Grovvareselskab (AmbA), aff. C-250-92, LawLex200200003853JBJ ; V. également, Décision Comm. CE nº 92-213 du 26 février 1992, Aer Lingus/British Midland, LawLex200200003960JBJ : des problèmes de convertibilité des monnaies ou de doutes sur la solvabilité de la compagnie aérienne bénéficiaire peuvent constituer des raisons légitimes justifiant un refus d'interligne.

Décision Comm. CE nº 82-861 du 10 décembre 1982, British Telecommunications, LawLex200200004085JBJ.

Droit européen de la concurrence

159. Règle de raison.(1)

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