Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La notion d'abus n'est pas définie par le Traité. L'analyse de la jurisprudence révèle l'adhésion des autorités de la concurrence à deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence. Aux actions illicites réalisées au détriment d'agents économiques définis avec lesquels l'entreprise dominante e …

De l'abus de comportement à l'abus de structure ou d'exclusion.

V. BAVASSO, The Role of Intent Under Article 82 EC: From “Flushing the Turkeys” to “Spotting Lionesses in Regent’s Park”, ECLR, Vol. 26, Issue 11, November 2005, 616 ; DETHMERS et DODOO, The Abuse of Hoffmann-La Roche: The Meaning of Dominance under EC Competition Law, ECLR, Vol. 27, Issue 12, October 2006, 537 ; FURSE, Excessive Prices, Unfair Prices and Economic Value: The Law of Excessive Pricing under Article 82 EC and the Chapter II Prohibition, ECJ, Vol. 4, No 1, June 2008, 59 ; MELICIAS, The Use and Abuse of Intent Evidence in Antitrust Analysis, World Competition, 2010, Vol. 33, No 4, 569 ; COMBET et HUBERT, Exploitative abuse: The end of the Paradox?, Concurrences, 1/2011, n° 33869 ; NAZZINI, Abuse Beyond Exclusion: Exploitation and Discrimination Under Article 102 TFEU, International Antitrust Law & Policy, 2012, 459 ; TEMPLE LANG, How Can the Problems of Exclusionary Abuses under Article 102 TFEU be resolved?, ELR, 2012, Volume 37 No 2, 136 ; GORMSEN, Are Anti-competitive Effects Necessary for an Analysis under Article 102 TFEU?, World Competition, 2013, Vol. 36, No 2, 223 ; RIDYARD, Calibration and consistency in Article 102: Effects-based enforcement after the Intel and Post Danmark judgments, Concurrences 2016/3, 28 ; SCHREPEL, Les positions dominantes bientôt sanctionnées ?, JCP E 2018, n° 1579.

La notion d'abus n'est pas définie par le Traité. L'analyse de la jurisprudence révèle l'adhésion des autorités de la concurrence à deux conceptions différentes de l'exploitation abusive qui, loin de s'exclure l'une l'autre, coexistent dans la pratique décisionnelle ou la jurisprudence. Aux actions illicites réalisées au détriment d'agents économiques définis avec lesquels l'entreprise dominante est en rapport, que l'on peut désigner comme des “abus de comportement” ou “abus d'exploitation”, s'opposent les actes considérés comme illégitimes parce qu'ils portent atteinte à la structure de la concurrence, qui constituent des “abus de structure” ou “abus d'exclusion” .

Dans les deux formes d'abus, la source de l'illégalité n'est pas la même. Dans l'hypothèse d'un abus de comportement, le caractère abusif découle d'éléments intrinsèques à l'action de l'entreprise. Il réside dans un acte d'exploitation qui n'a pu être adopté que grâce à l'utilisation par l'entreprise de sa position dominante. Les exemples mentionnés à l'article 102 TFUE  (imposition de prix ou de conditions inéquitables  ou de clauses jumelées, pratiques discriminatoires, limitation du développement technique et commercial) correspondent à cette hypothèse. L'abus de comportement “peut ainsi consister dans la pratique d'un prix excessif sans rapport raisonnable avec la valeur économique de la prestation fournie” ,  que seule une entreprise dominante est capable de mettre en œuvre. 

En revanche, c'est l'effet d'exclusion qu'il produit qui seul caractérise l'abus de structure . La qualification de la volonté de l'entreprise dominante n'est plus au cœur de l'appréciation . On ne se préoccupe pas de son intention d'exploiter, mais on s'intéresse exclusivement aux conséquences de son comportement. L'"abus de structure" n'est pas déduit des caractéristiques du comportement de l'entreprise dominante, mais de l'importance des effets restrictifs produits sur le marché. Un comportement licite lorsqu'il est adopté par une entreprise non dominante devient illicite dans le cas d'une entreprise dominante compte tenu de la responsabilité particulière qui lui incombe de ne pas porter atteinte à une concurrence effective et non faussée sur le marché . Très logiquement, la question du lien de causalité qui devrait exister entre la position dominante et l'abus est jugée indifférente . Alors que l'"abus de comportement" est un comportement abusif par sa source, l'"abus de structure" est un comportement abusif par son effet . 

Dans ce dernier cas, les autorités de concurrence recourent à des tests économiques pour mesurer l'atteinte à la concurrence, tel que le test du concurrent aussi efficace. Comme l'énonce le Tribunal de l'Union , le test du concurrent aussi efficace - qui consiste à examiner si les pratiques d’une entreprise en position dominante risquent d’évincer du marché un concurrent aussi performant que cette entreprise -, fait référence en pratique à différents tests ayant en commun de viser à apprécier la capacité d’une pratique à produire des effets d’éviction anticoncurrentiels, en se référant à l’aptitude d’un hypothétique concurrent de l’entreprise en position dominante aussi efficace qu’elle en termes de structure de coûts à proposer aux clients un tarif suffisamment avantageux pour les inciter à changer de fournisseur, malgré les désavantages générés, sans que cela aboutisse à ce que ce concurrent subisse des pertes. S'il n’est pas possible de déduire de l’article 102 TFUE ou de la jurisprudence de la Cour de justice une obligation juridique de se fonder systématiquement sur le test du concurrent aussi efficace pour constater le caractère abusif d’une pratique mise en œuvre par une entreprise en position dominante, la pertinence de ce test ne saurait être exclue, même en présence de pratiques non tarifaires, dès lors que les conséquences de la pratique en cause peuvent être quantifiées . En outre, même si le recours au test du concurrent aussi efficace n'est que facultatif, une autorité de concurrence est tenue d'en examiner la valeur probante, si l'entreprise dominante suspectée de pratique abusive lui fournit les résultats d'un tel test .

Abus de comportement et abus de structure ne constituent pas deux catégories étanches : selon que l'on se place du point de vue du fait générateur ou de ses effets, le même acte est souvent susceptible de recevoir les deux qualifications. En pratique, les autorités de contrôle ont de plus en plus tendance à appréhender les pratiques du point de vue de leurs conséquences sur la structure du marché  (abus de structure) en accordant corrélativement moins d'importance à leurs caractéristiques intrinsèques (abus de comportement) . La Cour de justice considère ainsi qu'au-delà des seuls comportements ayant pour effet actuel ou potentiel de restreindre la concurrence par les mérites en évinçant des entreprises concurrentes aussi efficaces du ou des marchés concernés, peuvent également être qualifiés d’abus de position dominante des comportements dont il est démontré qu’ils ont soit pour effet actuel ou potentiel, soit même pour objet, d’empêcher à un stade préalable, par la mise en place de barrières à l’entrée ou par le recours à d’autres mesures de verrouillage ou à d’autres moyens différents de ceux qui gouvernent la concurrence par les mérites, des entreprises potentiellement concurrentes d’accéder à ce ou ces marchés et, ce faisant, d’empêcher le développement de la concurrence sur ceux-ci au détriment des consommateurs, en y limitant la production, le développement de produits ou de services alternatifs ou encore l’innovation .

CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation, aff. 6-72, LawLex200200004140JBJ, RTD eur., 1973, 463, obs. de RICHEMONT ; RMCUE, 1973, 145, obs. FOCSANEANU ; Cah. dr. eur., 1973, 2565, obs. NERI ; RTD eur., 1973, 420, obs. JACQUEMIN ; LPA 1973, nº 31, 3, obs. GUYENOT ; Gaz. Pal., 1973, Doctr., 352, obs. GUYENOT ; JCP G, 1973, II, 11086, obs. JEANTET ; JCP G, 1973, I, 2576, obs. JEANTET ; Journ. trib., 1974, 29, obs. GOFFIN ; JDI, 1974, 428, obs. SAINT-ESTEBEN ; Cah. dr. eur., 1974, 251, obs. VANDAMNE.

TUE, 18 novembre 2020, aff. T-814-17, Lietuvos geležinkeliai AB, LawLex202000003112JBJ, relevant que la liste des pratiques abusives figurant à l’article 102 TFUE n’est pas limitative, de sorte qu'il ne peut être exclu que la suppression par le gestionnaire des infrastructures ferroviaires lituaniennes, en situation de monopole, d’une voie ferrée puisse, à elle seule, indépendamment de la suspension du trafic et de l’absence de réparation, être qualifiée de comportement potentiellement abusif.

TUE, 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ. -. V aussi, CJUE, 10 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. C-48/22 P, LawLex202400005931JBJ : si l’objectif de l'article 102 TFUE n’est pas d’assurer que des concurrents moins efficaces que l’entreprise dominante restent sur le marché, il n’en découle pas pour autant que toute constatation d’une infraction au regard de cette disposition serait subordonnée à la démonstration que le comportement concerné est susceptible d’évincer un concurrent aussi efficace ; ajoutant que le test du concurrent aussi efficace n’aurait pas été pertinent dans les circonstances de l’espèce relatives à la mise en oeuvre de pratiques d'auto-préférence, dès lors qu’il n’aurait pas été possible pour la Commission d’obtenir des résultats objectifs et fiables concernant l’efficacité des concurrents de Google au regard des conditions spécifiques du marché en cause.

CJUE, 5e ch., 19 janvier 2023, aff. C-680/20, Unilever Italia Mkt. Operations Srl, LawLex202300000890JBJ, JCP G 2023, n° 138, obs. BERLIN ; LD février 2023, 2, obs. BETTONI ; RJDA 2023, n° 343 ; Europe 2023, n° 105, obs. IDOT ; Contrats, conc. consom. 2023, n° 48, obs. BOSCO ; Concurrences 2/2023, 76, obs. MONGOUACHON ; RDC 2023/2, 72, obs. IDOT ; LEDICO mars 2023, 1, obs. CHONE-GRIMALDI ; JCP E 2024, n° 1073, obs. DECOCQ, des YLOUSES, DIENY, JAUNET, PRUNET, de LANZAC, LOUVARIS ; TUE, 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ.

TUE, 23 octobre 2017, T-712-14, Rolex, LawLex201700001707JBJ : la notion d'exploitation abusive, notion objective, vise les comportements d'une entreprise en position dominante de nature à influencer la structure d'un marché, et ne dépend pas du volume du marché.

Exemples d'abus de comportement : CJCE, 13 novembre 1975, aff. 26-75, General Motors Continental, LawLex200200004130JBJ ; 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ.

CJUE, 10 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. C-48/22 P, LawLex202400005931JBJ,  qualifiant de comportement ne relevant pas de la concurrence par les mérites le comportement de Google, qui, ayant consisté à traiter différemment les résultats des comparateurs de produits selon qu’ils émanaient de son comparateur ou de comparateurs concurrents, en termes de présentation et de positionnement sur les pages de résultats générales, a abouti à une différence de traitement sous la forme d’un favoritisme de Google pour son comparateur, alors en outre qu’il a été mis en œuvre par l’utilisation d’un effet de levier, ayant consisté pour l'opérateur à exploiter sa position dominante sur le marché en amont des services de recherche générale sur internet, caractérisé par de fortes barrières à l’entrée, afin de se procurer des avantages concurrentiels sur le marché situé en aval des services de recherche spécialisée, sur lequel il ne détenait pas une telle position, en favorisant son propre service de comparaison de produits.

Selon le juge de l'Union, un prix est abusif lorsqu'il est inéquitable soit en termes absolus, soit par comparaison avec les produits concurrents : TUE, 11 janvier 2017, Topps Europe Ltd, aff. T-699-14, LawLex201700000058JBJ, Europe 2017, n° 113, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 61, obs. DECOCQ : aucun abus n'est constaté lorsqu'il n'est pas établi que le prix des objets à collectionner liés à la Coupe du monde et à l'Euro est supérieur à celui d'autres collections footballistiques ou que le prix de vente des collections de l'entreprise en question est excessif de manière absolue ou par rapport à leurs coûts de production.

CJCE, 14 février 1978, United Brands Company, aff. 27-76, LawLex200200004112JBJ, RTD eur., 1978, 294, obs. DELANNAY ; Cah. dr. eur., 1978, 617, obs. CHRISTOYANNOPOULOS ; Journ. trib., 1979, 92, obs. PAUL et DELAHAUT ; 11 novembre 1986, British Leyland Public Limited Company, aff. 226-84, LawLex200200004051JBJ.

Cela ne signifie pas que l'abus de comportement implique une intention de nuire ou qu'il doive être de quelque façon moralement répréhensible. La notion d'abus est, quelle que soit sa forme, une notion objective. V. CJCE, 13 février 1979, aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT : “La notion d'exploitation abusive est une notion objective qui vise les comportements d'une entreprise en position dominante qui sont de nature à influencer la structure d'un marché où, à la suite précisément de la présence de l'entreprise en question, le degré de concurrence est déjà affaibli et qui ont pour effet de faire obstacle, par le recours à des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale des produits ou services sur la base des prestations des opérateurs économiques, au maintien du degré de concurrence existant encore sur le marché ou au développement de cette concurrence”. - V. égal., CJCE, 11 décembre 1980, L'Oréal c. De Nieuwe AMCK, aff. 31-80, LawLex200200004097JBJ : le comportement d'une entreprise peut être considéré comme abusif lorsqu'il fait obstacle par des moyens différents de ceux qui gouvernent une compétition normale basée sur les prestations des opérateurs économiques, au maintien ou au développement de la concurrence. - Adde : Décision Comm. CE nº 92-213 du 26 février 1992, Aer Lingus/British Midland, LawLex200200003960JBJ ; TPICE, 17 juillet 1998, ITT Promedia, aff. T-111-96, LawLex200200003690JBJ.

TUE, 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ : la circonstance, invoquée par Google, selon laquelle la clause d’autorisation préalable était, en substance, objectivement justifiée, au motif qu’elle visait à interdire l’affichage de publicités offensantes, dangereuses, indésirables ou trompeuses, est indifférente concernant l’existence d’effets anticoncurrentiels, dans la mesure où ce n’est que dans le cas où il est constaté que ladite clause produit de tels effets qu’il convient de vérifier si elle est justifiée.

La jurisprudence évoque la “responsabilité particulière” de l'entreprise dominante : V. Par ex. CJCE, 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ, att. 57 ; Décision Comm. CE nº 93-252 du 10 novembre 1992, Gillette, LawLex200200003931JBJ, cons. 23. - V. aussi, TPICE, 17 juillet 1998, ITT Promedia (NV), aff. T-111-96, LawLex200200003690JBJ, att. 139 ; 30 septembre 2003, Atlantic Container Line AB, aff. T. 191-98, LawLex200400000703JBJ, att. 1124-1125 ; 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods Ltd, aff. T. 65-98, LawLex200400000731JBJ, att. 159 ; TUE, 18 novembre 2020, aff. T-814-71, Lietuvos geležinkeliai AB, LawLex202000003112JBJ, att. 77 et 223 ; 10 novembre 2021, aff. T-612-17, Google Alphabet, LawLex202100005815JBJ, précisant que le champ d'application de la responsabilité particulière qui pèse sur une entreprise dominante doit être apprécié au regard des circonstances spécifiques de chaque espèce qui démontrent un affaiblissement de la concurrence. La pratique d’auto-préférence litigieuse a conduit à un affaiblissement de la concurrence en raison de trois circonstances spécifiques que sont (i) l’importance du trafic généré par le moteur de recherche générale de Google pour les comparateurs de produits, (ii) son caractère non effectivement remplaçable, et (iii) le comportement des utilisateurs qui, lorsqu’ils effectuent des recherches sur internet, présument que les résultats les plus visibles sont les plus pertinents. - Adde : CJUE, 21 décembre 2023, European Superleague Company SL, aff. C-333/21, LawLex202300014832JBJ : si ni l’adoption des règles d’autorisation préalable et de participation qui permettent de soumettre l’organisation et le déroulement des compétitions internationales de football professionnel à des règles communes destinées à garantir l’homogénéité et la coordination de ces compétitions ni leur mise en œuvre ne peuvent être qualifiées, dans leur principe et de façon générale, d’exploitation abusive d’une position dominante, dès lors qu'elles ne sont pas encadrées par des critères matériels et par des modalités procédurales propres à garantir leur caractère transparent, objectif, précis et non discriminatoire, alors même qu’elles confèrent à l’entité qui est appelée à les mettre en œuvre le pouvoir d’empêcher toute entreprise concurrente d’accéder au marché, elles doivent être considérées comme violant l’article 102 TFUE.

CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation, aff. 6-72, LawLex200200004140JBJ.

Pour une application de la théorie de l'abus de structure, V. TUE, 23 octobre 2017, Rolex, aff. T-712-14, LawLex201700001707JBJ : le degré de pouvoir de marché d'une entreprise a en principe des conséquences sur la portée des effets de sa conduite plutôt que sur l'existence de l'abus en tant que tel, de sorte que la question de savoir si les fabricants de montres suisses disposent d'un pouvoir de marché supérieur à celui envisagé par la Commission est dépourvue de pertinence aux fins de l'examen du caractère abusif du refus de fourniture opposé.

TUE, 18 septembre 2024, Google et Alphabet, aff. T-334/19, LawLex202400006494JBJ.

Droit européen de la concurrence

156. De l'abus de comportement à l'abus de structure ou d'exclusion.(1)

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