Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

À la lettre, seul l'abus de position dominante est prohibé, non la position dominante elle-même. Pourtant, d'un point de vue économique, ce qui doit être contrôlé, c'est le pouvoir de marché, et donc la position dominante : peu importe l'abus, sauf dans la mesure où il serait le révélateur d'une telle position. La position dominante est fonction de la définition du marché retenue par les autorités …

Portée de la prohibition.

V. WIND, Remedies and Sanctions in Article 82 of the EC Treaty, ECLR, Vol. 26, Issue 12, December 2005, 659.

L'article 102 TFUE prohibe “le fait [...] d'exploiter de façon abusive une position dominante sur le marché intérieur ou dans une partie substantielle de celui-ci”. La position dominante peut être individuelle ou collective puisque le texte précise qu'elle est détenue par “une ou plusieurs entreprises”. Bien que les rédacteurs du Traité n'aient vraisemblablement pas eu en vue d'instituer un contrôle des situations de marché oligopolistiques, cette précision permet aujourd'hui aux autorités européennes de le mettre en œuvre.

Abus de position dominante individuelle ou collective.

V. MALAURIE-VIGNAL, L’abus de position dominante, LGDJ, 2003 ; EZRACHI, Article 82 EC: Reflections on its Recent Evolution, Hart Publishing, 2009; FINELL, The Article 82 Reform. Increasing the Incentives of Comply ?, World Competition, September 2009, Vol. 32, No 3, 283 ; CHIRITA, Undistorted, (Un)fair Competition, Consumer Welfare and the Interpretation of Article 102 TFEU, World Competition, 2010, Vol. 33, No 3, 417 ; DETHMERS et ENGELEN, Fines under Article 102 of the Treaty on the Functioning of the European Union, ECLR, 2011, Vol. 32, Issue 2, 86 ; PACE (ed.), European Competition Law: The Impact of the Commission's Guidance on Article 102, Edward Elgar, 2011 ; NAZZINI, Abuse Beyond Exclusion: Exploitation and Discrimination Under Article 102 TFEU, International Antitrust Law & Policy, 2012, 459 ; SVETLICINII et BOTTA, Article 102 TFEU as a Tool for Market Regulation: "Excessive enforcement" against "Excessive Prices" in the New EU Membre States and Candidate Coutries, ECJ, Vol. 87, No 3, December 2012, 473 ; TEMPLE LANG, How Can the Problems of Exclusionary Abuses under Article 102 TFEU be resolved?, ELR, 2012, Volume 37 No 2, 136 ; GONZALEZ-DIAZ & SNELDERS (ed.), EU Competition Law Volume V - Abuse of Dominance Under Article 102 TFEU, Claeys & Casteels, 2013 ; GORMSEN, Are Anti-competitive Effects Necessary for an Analysis under Article 102 TFEU?, World Competition, 2013, Vol. 36, No 2, 223 ; O'DONOGUE & PADILLA, The Law and Economics of Article 102 TFEU, Hart Publishing, 2e éd., 2013 ; LOUIS, Promoting Private Antitrust Enforcement: Remember Article 102, European Competition Law Annual, 2011, 85 ; IBANEZ COLOMO, Beyond the "more economics-based approach": A legal perspective on Article 102 TFEU case law, CMLR, 2016, 709-740 ; PORTO & PODSZUN (ed.), Abusive practices in competition law, Edward Elgar, 2018 ; ARCELIN, Le droit de la concurrence mis à l'épreuve par le numérique, JCP E 2019, n° 1493 ; PRIETO, Numérique et abus de position dominante, Cah. dr. ent. 2019, dossier Concurrences et numérique, n° 3 ; CHONE-GRIMALDI, Les abus de position dominante dans le secteur numérique (réflexions à partir de la décision Google-Android), D. 2020, 343 ; MALAURIE-VIGNAL, Concurrence et numérique : un foisonnement d'idées pour dominer les géants, Communic. commm. électr. 2020, Étude 17 ; MARTY, Accès aux données, coopétition intra-plateforme et concurrence inter-plateformes numériques, Rev. d'économie industrielle 2020, 169 ; ARCELIN, Une définition du « gatekeeper » sur le mode des poupées russes : in DMA/DSA : L'Europe s'est-elle vraiment donné les moyens de ses ambitions ? Dossier Concurrences n° 2/2021 ; BOUFFARD, Les abus de position dominante et l'accès aux données, JCP E 2023, 1160 ; FOURGOUX, DMA, nouveau droit ou renouveau des droits de la concurrence, Colloque AFEC 1er décembre 2022, Contrats Conc. Consom. 2023, n° 27 ; POILLOT-PERUZZETTO, Numérique et droit de la concurrence, JCP 2023, n° 1477.

À la lettre, seul l'abus de position dominante est prohibé, non la position dominante elle-même. Pourtant, d'un point de vue économique, ce qui doit être contrôlé, c'est le pouvoir de marché, et donc la position dominante : peu importe l'abus, sauf dans la mesure où il serait le révélateur d'une telle position. La position dominante est fonction de la définition du marché retenue par les autorités de contrôle : ainsi, l'appréciation portée par la Commission sur l'existence d'une position dominante, et partant sur l'exploitation abusive de celle-ci, peut être remise en cause par une délimitation erronée du marché concerné .

En pratique, objet et condition du contrôle se sont inversés : alors que dans un premier temps (celui des textes), la position dominante constituait la condition d'un contrôle dont l'abus faisait l'objet, dans un second (celui de la jurisprudence), ce dernier ne représente plus que la condition d'un contrôle qui porte en réalité sur la position dominante. La sanction n'est plus déclenchée par un comportement fautif, que l'on peut éviter en se conformant à la norme, mais par une situation de marché, qui peut être inévitable. Dès lors, le contrôle perd peu à peu tout caractère normatif : un même comportement constitue ou non un abus, selon la taille de l'entreprise et la structure du marché .

Dans un troisième temps, le juge est revenu à une position plus protectrice de la sécurité juridique des entreprises. Tout comportement d'une entreprise dominante n'est pas abusif. Pour être prohibé, encore faut-il qu'il soit anormal, c'est-à-dire qu'il dépasse ce qui est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l'entreprise en cause. Le critère économique est alors réapparu au sein même du contrôle de proportionnalité. D'abord apprécié au regard des caractéristiques intrinsèques du comportement de l'entreprise dominante - certaines pratiques étant alors considérées comme abusives per se -, le dépassement de l'intérêt légitime de l'entreprise dominante est aujourd'hui évalué compte tenu des effets de son comportement sur le marché.

TUE, 12 décembre 2018, aff. T-691-14, Servier, LawLex201800001903JBJ, Europe 2019, n° 85 et 86 et RDC 2019/2, 73, obs. IDOT ; LEDICO mars 2019, 6, obs. L. et J. VOGEL ; LD février 2019, 8, obs. VERTUT ; JECLAP 2019, 25, obs. KILLICK, JOURDAN, PECHEUX ; Concurrences 2/2019, 73, obs. DEBROUX, estimant que l'appréciation portée par la Commission sur deux éléments essentiels de son raisonnement, à savoir les parts de marché et l'existence des rentes économiques, est remise en cause par sa délimitation erronée du marché, de sorte qu'il ne peut être conclu que l'entreprise détenait une position dominante et était en mesure de se comporter, dans une mesure appréciable, indépendamment de ses concurrents, de ses clients et des consommateurs et que partant, "en l'absence de position dominante, la question de l'abus de cette position a perdu toute pertinence".

V. CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation, aff. 6-72, LawLex200200004140JBJ, RTD eur., 1973, 463, obs. de RICHEMONT ; RMCUE, 1973, 145, obs. FOCSANEANU ; Cah. dr. eur., 1973, 2565, obs. NERI ; RTD eur., 1973, 420, obs. JACQUEMIN ; LPA, 1973, nº 31, 3, obs. GUYENOT ; Gaz. Pal., 1973, Doctr., 352, obs. GUYENOT ; JCP G, 1973, II, 11086, obs. JEANTET ; JCP G, 1973, I, 2576, obs. JEANTET ; Journ. trib., 1974, 29, obs. GOFFIN ; JDI 1974, 428, obs. SAINT-ESTEBEN ; Cah. dr. eur., 1974, 251, obs. VANDAMNE : "Le problème [...] du lien de causalité qui [...] devrait exister entre la position dominante et son exploitation abusive ne revêt pas d'intérêt, le renforcement de la position détenue par l'entreprise pouvant être abusif et interdit par l'article [102 TFUE], quels que soient les moyens ou procédés utilisés à cet effet, dès lors qu'ils auraient les effets ci-dessus décrits [...], c'est-à-dire ne [laisseraient] subsister que des entreprises dépendantes, dans leur comportement, de l'entreprise dominante".

L'article 102 TFUE ne définit pas la position dominante. Les auteurs distinguent généralement deux définitions différentes de la position dominante : l'une, dite “statique”, considère avant tout l'état du marché et identifie la position dominante à une situation d'absence de concurrence ; l'autre, qualifiée de “dynamique”, ne se réfère pas directement à la situation du marché mais définit la position dominante comme un pouvoir économique. Dans cette dernière conception, la part de marché détenue par l'entreprise, bien qu'elle demeure un critère essentiel, ne saurait constituer un indice exclusif. Le droit européen retient une définition dynamique. La Commission définit la position dominante d'une entreprise comme “une situation fournissant à une entreprise ou un groupe d'entreprises la possibilité de comportements indépendants dans une mesure appréciable vis-à-vis de ses concurrents, de ses clients et, finalement, des consommateurs” .

La position dominante d'une entreprise n'est que la traduction juridique de son pouvoir de marché, lui-même reflété par le taux d'élasticité de l'offre et de la demande : plus la demande exprimée par les consommateurs est insensible aux variations de prix (inélasticité de la demande), et plus il est difficile pour d'autres offreurs d'adapter leur production afin de satisfaire le même besoin (inélasticité de l'offre), plus le pouvoir de marché de l'entreprise considérée est important. Ce dernier est directement fonction de la part de marché contrôlée par l'entreprise. L'élasticité de la demande et de l'offre sera en effet d'autant plus faible que celle-ci sera grande, puisque les consommateurs auront plus de mal à se reporter sur d'autres produits en cas d'augmentation des prix initiée par le monopoleur. En d'autres termes, la part de marché contrôlée par l'entreprise est un indice de mesure indirect de l'élasticité. Il n'est donc pas étonnant que celle-ci soit prise en considération dans la définition du marché concerné. 

CJCE, 13 février 1979, Hoffmann-La Roche & Co (AG), aff. 85-76, LawLex200200004107JBJ, Journ. trib., 1979, 401, obs. DHAEYER ; Gaz. Pal., 1980, 3, Doctr., 64, obs. LAURENT ; 9 novembre 1983, NV Nederlandsche Banden Industrie Michelin, aff. 322-81, LawLex200200004080JBJ ; 3 octobre 1985, CBEM (SA) c. CLT (SA), aff. 311-84, LawLex200200004062JBJ.

Position dominante et pouvoir de marché.

V. BOY, L’abus de pouvoir de marché : contrôle de la domination ou protection de la concurrence, RID éco., 2005, nº 1, 27 ; MAJUMDAR, Whither Dominance?, ECLR, Vol. 27, Issue 4, April 2006, 161 ; VICKERS, Market Power in Competition Cases, ECJ, Special Issue on Article 82, July 2006, 3 ; EILMANSBERGER, Dominance - The lost Child? How Effects-based Rules could and should change Dominance Analysis, ECJ, Special Issue on Article 82, July 2006, 15 ; MONTI, The Concept of Dominance in Article 82, ECJ, Special Issue on Article 82, July 2006, 31 ; SWAN & VIRGO, Market Abuse Regulation, Oxford University Press, 2010 ; VATIERO, The Ordoliberal Notion of Market Power: An Institutionalist Reassessment, ECJ, 2010, Vol. 6, No 3, 689 ; SMITH, Defining and proving markets and market power, in Comparative competition law, Edward Elgar, 2015, 27 ; SCHREPEL, Les positions dominantes bientôt sanctionnées ?, JCP E 2018, n° 1579 ; ARCELIN, Le droit de la concurrence mis à l'épreuve par le numérique, JCP E 2019, n° 1493 ; PRIETO, Numérique et abus de position dominante, Cah. dr. ent. 2019, dossier Concurrences et numérique, n° 3 ; CHONE-GRIMALDI, Les abus de position dominante dans le secteur numérique (réflexions à partir de la décision Google-Android), D. 2020, 343 ; MALAURIE-VIGNAL, Concurrence et numérique : un foisonnement d'idées pour dominer les géants, Communic. commm. électr. 2020, Étude 17 ; MARTY, Accès aux données, coopétition intra-plateforme et concurrence inter-plateformes numériques, Rev. d'économie industrielle 2020, 169 ; ARCELIN, Une définition du « gatekeeper » sur le mode des poupées russes : in DMA/DSA : L'Europe s'est-elle vraiment donné les moyens de ses ambitions ? Dossier Concurrences n° 2/2021 ; FOURGOUX, Le DMA, une arme contre les abus contractuels, in DMA/DSA : l'Europe s'est-elle vraiment donné les moyens de ses ambitions ?, Concurrences n° 2-2021, 29 ; BOUFFARD, Les abus de position dominante et l'accès aux données, JCP E 2023, 1160 ; FOURGOUX, DMA, nouveau droit ou renouveau des droits de la concurrence, Colloque AFEC 1er décembre 2022, Contrats Conc. Consom. 2023, n° 27 ; POILLOT-PERUZZETTO, Numérique et droit de la concurrence, JCP 2023, n° 1477.

Droit européen de la concurrence

139. Portée de la prohibition.(1)

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