Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

La procédure d'engagement visée à l'article 9 du règlement 1/2003 permet aux entreprises de résoudre les préoccupations de concurrence contenues dans l'évaluation préliminaire de la Commission  - qui envisage d'adopter une décision exigeant la cessation d'une infraction -, en proposant des engagements. Les “entreprises concernées” sont celles auxquelles le comportement en cause est imputable et qu …

Engagements.

V. MOMÈGE, Les engagements en droit de la concurrence : premier bilan de la pratique décisionnelle (2004-2005), Concurrences, 1/2006, 213 ; MUGUET-POULLENEC et BARBIER de la SERRE, Ombres et lumières sur la procédure d’engagements prévue par l’article 9 du règlement nº 1/2003, RLC, 2007/13, 66 ; VIALFONT, Le droit de la concurrence et les procédures négociées, RID éco., 2007, nº 2, 157 ; KIPIANI, Les engagements : vers un droit "négocié" en matières de pratiques anticoncurrentielles, Contrats Conc. Consom., décembre 2010, étude, 13 ; MUGUET-POULLENNEC et BARBIER de la SERRE, La procédure d'engagements en droit de l'Union : à la recherche du juste équilibre entre efficacité administrative et protection des entreprises, RLC, 2010/25, 36 ; RAB, MONNOYEUR, SUKHTANKAR, Commitments in EU Competition Cases Article 9 of Regulation 1/2003, its application and the challenges ahead, JECLAP, 2010, Vol. 1, No 3, 171 ; CENGIZ, Judicial Review and the Rule of Law in the EU Competition Law Regim after Alrosa, ECJ, Vol. 7, No 1, April 2011, 127 ; MESSINA et HO, Re-establishing the Orthodoxy of Commitment Decisions under Article 9 of Regulation 1/2003: Comment on Commission v Alrosa, ELR, 2011, Vol. 36 , No 5, 737 ; JALABERT-DOURY, Compliance Matters - What Companies can do Better to Respect EU Competition, JECLAP, 2012, Vol. 3, No 3, 260 ; WAGNER et von PAPP, Best and even better practices in commitment procedures after Alrosa: The dangers of abandoning the "struggle for competition law", CMLR, June 2012, 885 ; BOSCO, Première décision de sanction pour non-respect d'engagements adoptés par la Commission européenne (Comm. UE, déc. 6 mars 2013, Microsoft), Contrats Conc. Consom., 2013, n° 122 ; MANIN, VELTE, DUHS, ANASTACIO, Competition Law Compliance across Europe: a Multi-jurisdictional Challenge, ECLR, 2013, Vol. 34, Issue 1, 6 ; MOULLET, How Should Undertakings Approach Commitment Proposal in Antitrust Proceedings?, ECLR, 2013, Vol. 34, Issue 2, 86 ; PERA et CODACCI PISANELLI, Prevention of Antitrust Violations: Which Role for Compliance Programmes?, ECLR, 2013, Vol. 34, Issue 5, 267 ; KIPIANI, Les engagements en matière de pratiques anticoncurrentielles, LGDJ, 2014 ; PUEL et FRANCOIS-MARTIN, Les procédures d'engagements en droit de la concurrence européen et français, JCP E, 2015, 1355 ; WATHELET, Commitment Decisions and the Paucity of Precedent, JECLAP, 2015, 553 ; de BURE et BARY, "Engagez-vous, qu'is disaient..." - Retour sur la politique d'engagements des autorités de concurrence, dix ans après, RLC 2016, n° 3056 ; MAIER-RIGAUD, Behavioural versus Structural Remedies in EU Competition Law, in European Competition Law Annual 2013, Hart Publishing, 2016, 207 ; MONTI, Behavioural Remedies for Antitrust Infringements - Opportunities and Limitations, in European Competition Law Annual 2013, Hart Publishing, 2016, 185 ;  RITTER, How Far Can the Commission Go When Imposing Remedies for Antitrust Infringements?, JECLAP 2016, 587 ; GERADIN et MATTIOLI, The Transactionalization of EU Competition Law: A Positive Development?, JECLAP 2017, 634.

La procédure d'engagement visée à l'article 9 du règlement 1/2003 permet aux entreprises de résoudre les préoccupations de concurrence contenues dans l'évaluation préliminaire de la Commission  - qui envisage d'adopter une décision exigeant la cessation d'une infraction -, en proposant des engagements. Les “entreprises concernées” sont celles auxquelles le comportement en cause est imputable et qui sont susceptibles d'être sanctionnées à ce titre . Les engagements, s'ils sont agréés, sont rendus obligatoires par voie de décision de la Commission, qui peut être adoptée pour une durée déterminée. 

La Commission doit, au préalable, publier un résumé de l'affaire et du contenu des engagements ou de l'orientation proposés . Les tiers intéressés disposent d'un délai minimum d'un mois pour présenter leurs observations . Les entreprises visées par la procédure bénéficient d'un droit à être entendues sur les éléments essentiels à l'origine des engagements rendus obligatoires .

La Commission est dispensée de fournir les raisons pour lesquelles elle considère, le cas échéant, des engagements insuffisants. Il lui est loisible, en vertu de son autonomie décisionnelle, de choisir entre une décision rendant obligatoire des engagements  et une décision de cessation d'infraction . Le fait qu'elle ait initialement envisagé de recourir à la procédure d'engagements dans une affaire ne la prive pas de la possibilité de changer d'avis pour infliger, finalement, une amende à l'entreprise en cause . 

L'obligation de proportionnalité s'impose à la Commission dans les deux cas, mais de manière allégée lorsqu'elle adopte une décision au titre de l'article 9. Le contrôle de la Commission se limite alors à vérifier que les engagements présentés répondent à ses préoccupations de concurrence  et que les parties n'ont pas proposé d'engagements moins contraignants que ceux qu'elle rend obligatoires . En revanche, elle n'a pas à rechercher elle-même des solutions moins rigoureuses ou plus modérées que les engagements proposés par les entreprises . A l'inverse, dans le cadre de la procédure d'engagements de l'article 7, en contrepartie de l'absence de constatation d'infraction et d'infliction d'amende, les entreprises acceptent que leurs engagements puissent aller au-delà de ce que la Commission pourrait leur imposer  . 

L'analyse du marché et l'identification de l'infraction effectuées lors de l'évaluation préliminaire, même si elles n'impliquent pas une définition aussi précise que celle requise pour le prononcé d'une décision de cessation d'infraction, doivent être suffisantes pour permettre au juge européen de contrôler le caractère approprié de l'engagement à l'objectif poursuivi. En revanche, la Commission n'est pas tenue d'apprécier si l'accord ou la pratique en cause est susceptible de bénéficier d'une exemption au titre de l'article 101, paragraphe 3, TFUE, dès lors que la procédure d'engagements ne nécessite pas la constatation d'une infraction . De même, la nature provisoire de l'évaluation préliminaire, à l'instar de la  communication des griefs, justifie que la Commission ne soit pas tenue  d’expliquer, dans la décision qu’elle adopte en application de l’article 9 du règlement 1/2003, les raisons pour lesquelles elle a, le cas  échéant, abandonné un ou plusieurs griefs qui correspondaient à certaines de ses préoccupations initiales, que ce soit à l’égard de l’entreprise dont  les engagements sont rendus obligatoires ou des tiers intéressés, ni de procéder à l'envoi d'une évaluation préliminaire révisée . En outre, bien que considérée comme l'unique auteur des engagements rendus totalement ou partiellement obligatoires pour une durée déterminée ou indéterminée, la Commission ne peut se substituer aux parties pour les modifier . Cependant, elle ne peut accepter des engagements qui risqueraient de s’avérer contraires à l’article 194 TFUE et de mettre en péril les objectifs poursuivis par le principe de solidarité énergétique ou la sécurité d’approvisionnement énergétique de l’Union, même s'ils peuvent répondre à ses préoccupations concurrentielles sur le marché concerné .

L'article 9 dresse une liste limitative de cas où la procédure peut être rouverte à l'initiative de la Commission ou sur demande :

- l'un des faits fondant la décision a subi un changement important,

- les entreprises concernées ont contrevenu à leurs engagements,

- les informations fournies par les parties, sur lesquelles repose la décision, sont incomplètes, inexactes ou dénaturées.

L'adoption d'une décision d'engagements par la Commission n'accorde qu'une protection relative à l'entreprise : en effet, selon la Cour de justice, elle n'empêche en rien les juridictions nationales d'examiner la conformité des accords concernés aux règles de concurrence et de constater, le cas échéant, leur nullité en application de l'article 101, paragraphe 2, TFUE . S'agissant des cocontractants de l'entreprise concernée, le Tribunal de l'Union avait considéré que tiers à la procédure, ils demeuraient libres de saisir les juridictions nationales pour qu'elles apprécient si les clauses neutralisées par la Commission étaient effectivement contraires à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, celles-ci pouvant aboutir à un constat différent, à l'issue d'un examen plus approfondi que celui effectué par la Commission . Tel n'a pas été l'avis de la Cour de justice, saisie d'un recours contre cet arrêt. La Cour a au contraire estimé que lorsqu'elle apprécie la proportionnalité des engagements souscrits par  les parties au regard des préoccupations de concurrence, la Commission est tenue de prendre en considération les intérêts des tiers et s'assurer que les droits dont ils sont titulaires ne sont pas vidés de leur substance. Dès lors, la Commission ne peut, pour rendre obligatoires des engagements qui constituent une ingérence dans la  liberté contractuelle de tiers, se retrancher derrière la faculté laissée à ces derniers de saisir les juridictions nationales pour faire valider les accords en cause, l'article 16, paragraphe 1, du règlement 1/2003 défendant aux autorités et juridictions nationales de prendre des décisions qui iraient à l'encontre d'une décision  de la Commission . La contradiction entre les deux arrêts rendus par la Cour de justice n'est qu'apparente : si les juridictions nationales disposent d'une compétence partagée avec la Commission pour sanctionner une pratique anticoncurrentielle sur le fondement des articles 101 et 102 TFUE (arrêt de 2017), elles sont, en revanche, incompétentes pour prononcer un constat d'inapplicabilité de ces dispositions (arrêt de 2020).

V. not. TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, Europe 2019, n° 87 et RDC 2019/2, 70, obs. IDOT ; Concurrences 2/2019, 70, obs. DEBROUX, estimant que les clauses réciproques d'un contrat de licence qui confèrent une protection territoriale absolue au licencié et éliminent ainsi toute concurrence transfrontalière entre radiodiffuseurs sont de nature à susciter des préoccupations de concurrence au sens de l'article 9 du règlement 1/2003.

TPICE, 11 juillet 2007, Alrosa Company Ltd, aff. T-170-06, LawLex200700001097JBJ, LPA, 5 novembre 2007, 9, obs. ARHEL ; RLDA, 2007/19, nº 1183, obs. ANADON ; Contrats Conc. Consom., 2007, nº 243, obs. DECOCQ ; RJDA, 2007, nº 1017.

CJUE, 26 septembre 2024, Orlen SA, aff. C-255/22 P, LawLex202400006912JBJ.

CJUE, 29 juin 2010, Alrosa Company Ltd, aff. C-441-07 P, LawLex201000000776JBJ, censurant TPICE, 11 juillet 2007, Alrosa Company Ltd, aff. T-170-06, LawLex200700001097JBJ, sur ce point.

TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, préc. ; approuvée sur ce point par CJUE, 9 décembre 2020, aff. C-132/19 P, LawLex202000003582JBJ.

TPICE, 11 juillet 2007, Alrosa Company Ltd, aff. T-170-06, LawLex200700001097JBJ.

CJUE, 26 septembre 2024, Orlen SA, aff. C-255/22 P, LawLex202400006912JBJ, précisant toutefois que l'application du principe de solidarité énergétique par la Commission ne  peut conduire à l’imposition d’obligations plus contraignantes à l'entreprise, allant au-delà des griefs soulevés dans le cadre de  l'évaluation préliminaire.

CJUE, 23 novembre 2017, Gasorba SL, aff. C-547-16, LawLex201700001923JBJ, Contrats Conc. Consom. 2018, n° 16, obs. BOSCO ; Europe, 2018, n° 18, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 34, obs. DECOCQ.

TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, préc.

CJUE, 9 décembre 2020, aff. C-132/19 P, LawLex202000003582JBJ.

Cette publication doit veiller à préserver les secrets d'affaires des entreprises concernées.

Contrairement au Tribunal (TPICE, 11 juillet 2007, Alrosa Company Ltd, aff. T-170-06, LawLex200700001097JBJ), la Cour de justice estime que l'entreprise non visée par la procédure fondée sur l'article 102 TFUE (82 CE), dont les engagements conjoints avec la seconde entreprise ont été rejetés, ne dispose pas du droit d'être informée et entendue sur les éléments essentiels de fait à l'origine des nouveaux engagements rendus obligatoires par la Commission dans le cadre de la seconde procédure : CJUE, 29 juin 2010, Alrosa Company Ltd, aff. C-441-07, LawLex201000000776JBJ, Contrats Conc. Consom., 2010, n° 234, obs. DECOCQ ; LPA 4 octobre 2010, 12, obs. ARHEL ; Europe, 2010, n° 322, obs. IDOT ; JDE 2010, 253, obs. KIPIANI ; RTD eur. 2010, 664, obs. BLAISE et IDOT ; RDUE 4/2010, 879, obs. NOTI ; JDI 2011, 556, obs. PRIETO.

Règl. 1/2003, art. 7. - Pour une application, V. TUE, 30 juin 2016, Groupement des cartes bancaires, aff. T-491-07 RENV, LawLex201600001203JBJ, Concurrences 4/2016, 87, obs. DEBROUX ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 198, obs. DECOCQ ; Europe, 2016, n° 295, obs. IDOT ; JECLAP 2016, 611, obs. CANAPA ; LPA 24 avril 2017, 19, obs. ARHEL, selon lequel la Commission ne viole pas le principe de bonne administration en choisissant une procédure de sanction plutôt que d'engagements, dès lors qu'elle estime que les propositions faites par les entreprises concernées ne sont pas manifestement propres à résoudre les préoccupations de concurrence identifiées.

TUE, 18 novembre 2020, Lietuvos geležinkeliai AB, aff. T-814/17, LawLex202000003112JBJ ; 10 novembre 2021, Google LLC, aff. T-612/17, LawLex202100005815JBJ, Contrats Conc. Consom. 2022, n° 34, obs. BOSCO ; JCP E 2021, 1545, obs. CHONÉ-GRIMALDI ; Europe 2022, n° 17, obs. IDOT.

TUE, 15 septembre 2016, Morningstar, aff. T-76-14, LawLex201600001448JBJ, Contrats Conc. Consom. 2016, n° 238, obs. DECOCQ ; Europe 2016, n° 411, obs. IDOT ; Concurrences 4-2016, 95, obs. SIBONY et MARTY ; JECLAP 2017, 99, obs. PAEMEN et BALTRUSCH : la dissipation des préoccupations de concurrence relevées, à savoir les obstacles importants au changement de fournisseur, requiert de l'entreprise dominante des solutions comportementales seulement à l'égard des clients et des tiers, de sorte qu'octroyer à ses concurrents un accès aux codes d'instruments financiers de Reuters (RIC) qu'elle a développés va au-delà de ce qui est nécessaire pour répondre à ces préoccupations. - V. aussi, Décision Comm. eur n° 39.530 du 16 décembre 2009, LawLex201600000293JBJ : les engagements de l'entreprise en position dominante sur le marché des systèmes d'exploitation pour PC clients de doter Windows au sein de l'EEE d'un mécanisme permettant aux Original Equipment Manufacturers (OEM) et aux utilisateurs finals d'activer ou de désactiver Internet Explorer et d'en faire le navigateur web par défaut, de ne pas s'opposer à ce que les OEM préinstallent librement le(s) navigateur(s) web de leur choix sur les PC qu'ils fournissent, et de diffuser auprès des utilisateurs de PC équipés de Windows au sein de l'EEE, au moyen de Windows Update, une mise à jour logicielle consistant en un écran multi-choix leur proposant différents navigateurs web, sont de nature à remédier aux problèmes de concurrence suscités par la pratique qui consiste à lier la vente de son navigateur web Internet Explorer à celle de son système d'exploitation dominant pour PC clients “Windows” ; n° 39.727, LawLex201600000340JBJ : les engagements de cessions d'actifs  proposés par l'entreprise en position dominante conduisant à transférer une partie de ses capacités de production vers un concurrent sont de nature à remédier aux problèmes de concurrence suscités par ses pratiques de surréservation des capacités de transport disponibles qui ont privé certains concurrents de l'accès au réseau, intrant indispensable pour tout gros producteur d'électricité.

A cet égard, le Tribunal a précisé que la prise en considération de l'intérêt des tiers dans le cadre d'une procédure d'engagements implique que, parmi plusieurs types d'engagements proposés et répondant de manière aussi adéquate aux préoccupations que la Commission a exprimées en matière de concurrence, cette dernière rende obligatoire celui qui, lorsqu'il sera mis en œuvre par le destinataire de la décision, aura un effet moins prononcé à leur égard, TUE, 12 décembre 2018, Groupe Canal + SA, aff. T-873-16, LawLex201800001901JBJ, préc.

Droit européen de la concurrence

235. Engagements.(1)

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