Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit européen de la concurrence

Si les entreprises concernées par une procédure de concurrence doivent, par principe, avoir accès à l'ensemble des documents qui constituent le “ dossier d'instruction ” de la DG IV, toutes les pièces du dossier ne peuvent être divulguées. La Commission doit en effet tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires soient préservés. L'article 15 du règlement 773 …

Droit d'accès limité.

DECOCQ et des YLOUSES, Le secret des affaires et le droit des ententes anticoncurrentielles, JCP, E, 2016, n° 1456 ; JURET, La jurisprudence récente en matière d'accès aux documents des institutions de l'Union européenne, JDE novembre 2017, 350.

Si les entreprises concernées par une procédure de concurrence doivent, par principe, avoir accès à l'ensemble des documents qui constituent le “ dossier d'instruction ” de la DG IV, toutes les pièces du dossier ne peuvent être divulguées. La Commission doit en effet tenir compte de l'intérêt légitime des entreprises à ce que leurs secrets d'affaires soient préservés. L'article 15 du règlement 773-2004 dresse une liste des documents non communicables. Les parties ne peuvent pas avoir accès aux “ secrets d'affaires et autres informations confidentielles ni aux documents internes de la Commission ou des autorités de concurrence des États membres ”. Est également exclue la correspondance entre la Commission et les autorités de concurrence des États membres ou entre ces dernières. La Commission ne peut, aux termes de l'article 16 du règlement 773-2004, ni communiquer ni rendre accessibles les informations, y compris les documents, qui contiennent des secrets d'affaires ou d'autres informations confidentielles.

Les documents internes de la Commission ne constituent ni des éléments à charge ni des éléments à décharge . Ce sont des documents par nature confidentiels . Ils sont donc inaccessibles à moins que l'existence de circonstances exceptionnelles soit invoquée sur la base d'indices sérieux fournis par la partie intéressée . Contrairement au rapport du conseiller-auditeur, qui ne présente aucun aspect décisoire justifiant sa communication aux parties, , les appréciations scientifiques de la Commission sur l'authenticité d'un document informatique constituent non un document interne, mais un élément à charge lorsqu'elles fondent son évaluation de la crédibilité de cet élément de preuve . Les correspondances avec les États membres sont également des documents à caractère confidentiel qui n'ont pas à être communiqués , sauf si elles concernent des informations échangées dans le cadre de l'article 12 du règlement 1-2003 ou des renseignements recueillis lors de l'enquête préalable susceptibles de contenir des allégations contre les parties . Ainsi, l'utilisation par la Commission de preuves transmises par les autorités nationales et recueillies en application du droit pénal national ne viole pas les droits de la défense des entreprises visées, si cette transmission n'a pas été déclarée illégale par une juridiction nationale . 

Ces règles doivent être combinées avec celles du règlement 1049-2001 du 30 mai 2001 relatif à l'accès du public aux documents du Parlement européen, du Conseil et de la Commission . Si le règlement pose le principe général du droit des citoyens de l'Union d'accéder aux documents de la Commission, il prévoit, à l'article 4, toute une série d'exceptions et précise notamment que “l'accès à un document établi par une institution pour son usage interne ou reçu par une institution et qui a trait à une question sur laquelle celle-ci n'a pas encore pris de décision est refusé dans le cas où sa divulgation porterait gravement atteinte au processus décisionnel de cette institution, à moins qu'un intérêt public supérieur ne justifie la divulgation du document visé” (point 3). Le juge de l'Union a consacré l'existence d'une présomption générale selon laquelle la divulgation des documents transmis à la Commission au titre de l'article 11, paragraphe 4, du règlement 1-2003 porte, en principe, atteinte tant à la protection des intérêts commerciaux des entreprises sur lesquelles portent les informations en cause qu'à celle, étroitement liée, des objectifs des activités d'enquête de l'autorité de concurrence nationale concernée . La présomption s'applique à tout élément du dossier administratif afférent à une procédure d'application aussi bien des articles 101 que 102 TFUE et concerne tant les documents que la Commission a échangés avec les parties à la procédure ou avec des tiers que les documents internes établis pour instruire la procédure en cause, qu'elle soit close ou pendante . L'entreprise conserve néanmoins la possibilité de démontrer qu'il existe un intérêt public supérieur à lui communiquer les documents demandés. Selon le Tribunal, cet intérêt public supérieur doit revêtir un caractère objectif et général et ne saurait être confondu avec des intérêts particuliers ou privés , à plus forte raison lorsque le demandeur ne démontre pas que le refus d'accès qui lui est opposé l'empêche d'exercer effectivement son droit à réparation .

Selon la Commission, des informations sur l'activité professionnelle d'une entreprise constituent des secrets d'affaires lorsque leur divulgation est susceptible de léser gravement ses intérêts . Le Tribunal définit le secret d'affaires comme celui qui recouvre entre autres les informations d'ordre commercial, concurrentiel, financier ou comptables qui ne sont pas normalement accessibles aux tiers à l'entreprise et qui, en raison de leur ancienneté, ne revêtent pas un caractère historique . Un document non communicable dans sa totalité pour des raisons de confidentialité et de protection du secret commercial ne peut donc être utilisé comme moyen de preuve . Le droit au secret des affaires au cours de la procédure administrative doit, cependant, être mis en balance avec la garantie des droits de la défense, et notamment le droit d'accès au dossier de l'instruction . L'article 27 du règlement 1-2003 dispose d'ailleurs que rien n'empêche la Commission de divulguer et d'utiliser des informations nécessaires pour apporter la preuve d'une infraction. La confidentialité n'empêche donc pas la divulgation si l'information concernée constitue un élément à charge ou à décharge. L'autorité européenne doit dans ce cas se livrer à une appréciation des éléments utiles, tels que la pertinence et la force probante des informations en cause, leur caractère indispensable, leur niveau de sensibilité, la conclusion provisoire sur la gravité de l'infration , afin de déterminer, pour chaque document, si le besoin de divulgation est plus important que le préjudice susceptible d'en résulter pour la défense. Aussi, le juge de l'Union a-t-il pu estimer que les communications écrites présentées dans le cadre de discussions menées en vue d'une transaction ne bénéficient pas d'une présomption de confidentialité du seul fait qu'elles contiennent, de manière générale, des déclarations auto-incriminantes . La personne ou l'entreprise en cause doit, dans le délai imparti par la Commission, lui fournir une version non confidentielle à laquelle les parties concernées pourront avoir accès.

L'autorité européenne est par ailleurs tenue de garantir l'anonymat de certaines de ses sources d'information dans la perspective d'une prévention et d'une répression efficace des pratiques anticoncurrentielles prohibées . Les documents qui mettent en cause les sources d'information de la Commission constituent donc des documents confidentiels dont l'accès peut être refusé au cours de la procédure administrative . La confidentialité peut porter sur l'identité des auteurs des documents ainsi que des personnes qui les ont transmis à la Commission , afin de prévenir d'éventuelles mesures de représailles . Cette catégorie comprend également les secrets militaires.

La communication d'informations confidentielles n'entraîne l'annulation de la décision que s'il est établi qu'en l'absence de cette irrégularité celle-ci aurait pu avoir un contenu différent . Saisie d'une question préjudicielle relative à la transmission au ministère public, dans le cadre d'un mécanisme d'assistance administrative, des déclarations de clémence et des propositions de transaction, la Cour a considéré que l'article 31, paragraphe 3, de la directive 2019/1 (ECN+), qui accorde une protection aux déclarations effectuées en vue d’obtenir la clémence et aux propositions de transaction, ne couvre pas les documents et informations fournis pour exposer, concrétiser ou établir les déclarations de clémence et transaction. Si ces informations peuvent être transmises au ministère public dans une procédure pénale ne visant pas une infraction au droit de la concurrence, un tel droit d'accès ne peut être reconnu aux autres parties à la procédure pénale, notamment aux personnes lésées par l'infraction au droit de la concurrence demandant réparation . 

Toute personne qui fait connaître son point de vue ou qui fournit des informations complémentaires à la Commission à un stade ultérieur de la même procédure signale les informations qu'elle considère comme confidentielles (Règl. 773-2004, art. 16). Sont concernés par cette disposition le destinataire de la communication des griefs, le plaignant, les tiers justifiant d'un intérêt suffisant ayant demandé à être entendus ou invités à l'être. La Commission peut en outre demander aux entreprises qui ont produit ou produisent des documents de lui indiquer les informations couvertes par le secret et les entreprises auxquelles ces informations ne doivent pas être transmises. Un délai est accordé aux entreprises en cause pour indiquer à la Commission les raisons fondant leur demande de confidentialité et fournir à cette dernière une version non confidentielle et une description précise des passages supprimés. Si aucune demande de confidentialité n'est présentée à la Commission, celle-ci considère que les documents et informations contenus dans le dossier ne possèdent aucun caractère confidentiel.

La décision qui se prononce sur la demande de confidentialité est provisoire. Lorsque la Commission envisage de revoir sa position, elle en informe, par une décision motivée, les personnes et entreprises concernées auxquelles elle octroie un délai pour présenter des observations écrites. En cas de désaccord, le conseiller-auditeur est saisi pour régler le conflit.

TPICE, 17 décembre 1992, Hercules Chemicals NV, aff. T-7-89, LawLex200200003967JBJ ; 19 mai 1999, BASF Coatings (AG), aff. T-175-95, LawLex200200003648JBJ.

TPICE, 2 octobre 2003, Corus UK Ltd, aff. C-199-99 P, LawLex200300003534JBJ, Europe, 2003, nº 406, obs. IDOT.

TUE, 28 mars 2017, Deutsche Telekom AG c. Commission, aff. T-210-15, LawLex201700000609JBJ, Europe 2017, n° 190, obs. IDOT ; Concurrences 2017/3, 131, obs. CARDONNEL.

TUE, 28 mars 2017, Deutsche Telekom AG c. Commission, aff. T-210-15, LawLex201700000609JBJ, préc.

TUE, 5 février 2008, Edeka-Handelsgesellschaft Hessenring mbH, aff. T-611-15, LawLex201800000214JBJ.

Communic. Comm. CE 2005-C 325-07 du 13 décembre 2005, pt 18. Le texte dresse une liste d'informations susceptibles de constituer des secrets d'affaires : informations techniques et/ou financières relatives au savoir-faire, méthodes de calcul des coûts, secrets et procédés de fabrication, sources d'approvisionnement, quantités produites et vendues, parts de marchés, fichiers de clients et de distributeurs, stratégie commerciale, structure de coûts et de prix et politique de vente d'une entreprise.

TUE, 3 mai 2011, SKW Stahl-Metallurige Holding AG, aff. T-384-09, LawLex201100001288JBJ ; 28 janvier 2015, Evonik Degussa GmbH, aff. T-341-12, LawLex201500000102JBJ, LD février 2015, 4, obs. ERÉSÉO ; Europe, 2015, n° 114, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom. 2015, n° 97, obs. DECOCQ : constituent des informations historiques, non couvertes par le secret des affaires, des données qui datent de plus de cinq ans.

CJCE, 25 octobre 1983, Allgemeine Elektricitäts-Gesellschaft AEG-Telefunken (AG), aff. 107-82, LawLex200200004082JBJ.

TPICE, 29 juin 1995, Solvay (SA), aff. T-30-91, LawLex200200003815JBJ.

Communic. Comm. CE 2005-C 325-07 du 13 décembre 2005, pt 24.

CJUE, 10 septembre 2019, Lantmännen ek för, aff. C-318-19 P(R), LawLex201900001112JBJ.

TPICE, 8 juillet 2008, BPB plc, aff. T-53-03, LawLex200800001111JBJ, Concurrences, 4/2008, 75, obs. SARRAZIN ; Concurrences, 4/2008, 130, obs. CARDONNEL ; Europe, 2008, nº 333, obs. KAUFF-GAZIN.

TPICE, 29 avril 2004, Tokai Carbon Co. Ltd, aff. T-236-01, LawLex200400000943JBJ, Europe, 2004, nº 220, obs. IDOT.

TPICE, 13 janvier 2004, JCB Service, aff. T-67-01, LawLex200400000070JBJ.

CJCE, 25 janvier 2007, Dalmine SpA, aff. C-407-04 P, LawLex200700000133JBJ, Concurrences, 2/2007, 106, obs. DEBROUX ; Europe, 2007, nº 101, 22-23, obs. IDOT ; RLC, 2007/11, nº 790, obs. BARBIER de la SERRE.

TUE, 14 septembre 2022, Google LLC, aff. T-604/18, LawLex202200006718JBJ, Europe 2022, n° 384, obs. IDOT ; Concurrences 4/2022, 71, obs. CARTAPANIS et MARTY ; Contrats, conc. consom. 2023, n° 176, obs. BOSCO ; JCP E 2023, n° 1116, n° 49, obs. JAUNET.

CJCE, 29 octobre 1980, Heintz van Landewyck (SARL) c. Commission, aff. 209/78, LawLex200200004099JBJ.

CJUE, 30 octobre 2025, FL und KM Baugesellschaft and S, aff. C-2/23, LawLex202500010317JBJ.

TUE, 15 décembre 2016, Infineon Technologies AG, aff. T-758-14, LawLex201600002068JBJ, Europe, 2017, n° 69, obs. IDOT ; Concurrences 1/2017, 90, obs. DEBROUX ; Contrats Conc. Consom. 2017, n° 39, obs. DECOCQ.

TUE, 15 décembre 2016, Infineon Technologies AG, aff. T-758-14, LawLex201600002068JBJ, préc.

CJCE, 6 avril 1995, BPB Industries Plc, aff. C-310-93 P, LawLex200200003838JBJ.

Communic. Comm. CE 2005-C 325-07 du 13 décembre 2005, pt 18.

TUE, 16 juin 2015, FSL Holdings, aff. T-655-11, LawLex201500000763JBJ.

 CJUE, 27 février 2014, Commission c. EnBW Energie Baden-Württemberg AG, aff. C-365-12 P, LawLex201400001561JBJ, Contrats Conc. Consom. 2014, n° 119, obs. DECOCQ ; Concurrences 2/2014, 160, obs. LACRESSE ; JECLAP 2014, 462, obs. LEBRUN et BERSOU ; TUE, 12 mai 2015, Unión de Almacenistas de Hierros de España, aff. T-623-13, LawLex201500000582JBJ : dans cette affaire, le Tribunal souligne que la présomption s'applique que la procédure soit pendante ou clôturée ; 5 février 2008, Edeka-Handelsgesellschaft Hessenring mbH, aff. T-611-15, LawLex201800000214JBJ : précisant que la présomption s'applique même si un seul document est demandé, en l'occurrence la table des matières de la décision de la Commission, dès lors que, contenant des informations pertinentes et précises relatives au contenu du dossier, elle peut porter à la connaissance d'un tiers des informations commerciales sensibles ou des informations sur l'enquête en cours.

Droit européen de la concurrence

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