Contexte

La théorie économique des restrictions verticales

La prise en considération de la théorie économique par le droit de la concurrence

Faut-il protéger davantage les distributeurs ?

Les restrictions verticales à l'épreuve de l'analyse économique

Introduction

Localisation des effets anticoncurrentiels

Affectation du commerce entre États membres

Champ d'application ratione loci

Notion d'entreprise

Accords intra-groupe

Champ d'application ratione personae

Applicabilité du droit de la concurrence aux accords verticaux

Définition du marché concerné

Objet ou effet anticoncurrentiel

Seuil de sensibilité

Notion d'accord et de pratique concertée

Prohibition des restrictions verticales

Exemption par catégorie

Exemption individuelle et règle de raison

Exonération des restrictions verticales

Système de contrôle des restrictions verticales

Prohibition

Exonération

Ententes

Principe

Applications

Abus de position dominante

Approvisionnement exclusif/Fourniture exclusive

Revente hors réseau

Contrat international

Distribution exclusive

Garantie-constructeur

Protection de la marque

Protection du réseau contre les tiers

Relations entre les parties

Distribution sélective

Clauses restrictives

Exemption individuelle

Règle de raison

Prohibition des ententes et exemption individuelle

Distribution de véhicules neufs : règlement 2022/720

Après-vente automobile : règlement 461/2010

Distribution automobile

Contrôle des concentrations

Franchise

Agence commerciale et concurrence

Harmonisation européenne

Agents commerciaux

Le droit européen et français applicable aux réseaux de distribution.
Le Droit de la distribution, deuxième tome du Traité de droit économique, expose, dans une perspective comparative, l’ensemble des règles européennes et françaises : approvisionnement et fourniture exclusifs, distribution exclusive, distribution sélective, distribution automobile.

Droit européen de la distribution

L'article 101, paragraphe 1, TFUE, prohibe les ententes entre entreprises. La notion d'entreprise est purement économique et vise toute entité économique autonome. Selon la Cour de justice, les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101, paragraphe 1, à moins qu'ils n'agissent en toute indépendance . L'exploitant d'une station-service, autonome par rapport à s …

Lignes directrices sur les restrictions verticales.

V. KOVAR, Les contrats d'agence au regard de l'article 85 du Traité CEE, Cah. dr. eur., 1989, nº 3-4, 3 et 7 ; VAN HOUTTE, Les contrats d'agence au regard de l'article 85 du Traité CEE, Cah. dr. eur., 1989, nº 3-4, 362 ; STEINMANN, KENEL, BILLOTTE, Le contrat d'agence commerciale en Europe, Bruylant, 2005 ; BOURGEON, "Vrais" et "faux" agents au sens de l'article 81.1 du Traité CE (à propos de l'arrêt du Tribunal de première instance des Communautés européennes du 15 septembre 2005), RDC, avril 2006, nº 2, 555 ; HEUTY, Agency Agreements - What are the Risks? The CFI's Judgment in DaimlerChrysler AG v Commission, ECLR, 2006, 102 ; PRIETO, L'applicabilité de l'article 81 CE aux contrats d'agence commerciale suppose un comportement indépendant du distributeur, RDC, juillet 2007, nº 3, 763 ; WHISH et BAILEY, Regulation 330/2010: The Commission's New Block Exemption for Vertical Agreements, CMLR, 2010, 1757 ; GOYDER, EU Distribution Law, Hart Publishing, 5th ed., 2011 ; VOGEL (sous la dir.), Les agents commerciaux en Europe. Échec de l'harmonisation ?, Éditions Panthéon-Assas, 2012 ; PICK, EU Vertical Guidelines on agency agreements: how much risk is allowed?, in La distribution commerciale - Commercial Distribution - Commerciële distributie, Larcier, 2017, 203.

L'article 101, paragraphe 1, TFUE, prohibe les ententes entre entreprises. La notion d'entreprise est purement économique et vise toute entité économique autonome. Selon la Cour de justice, les agents ne constituent pas, en principe, des entreprises au sens de l'article 101, paragraphe 1, à moins qu'ils n'agissent en toute indépendance . L'exploitant d'une station-service, autonome par rapport à son fournisseur, est un intermédiaire indépendant soumis au respect des règles européennes de concurrence s'il assume une proportion non négligeable de risques financiers et commerciaux concernant la vente des carburants , à la différence d'un agent de vente automobile qui ne supporte pas en principe de risques substantiels .

Dans ses lignes directrices sur les restrictions verticales , la Commission déclare l'article 101, paragraphe 1, inapplicable aux contrats d'agence par lesquels l'agent n’agit pas en tant qu’opérateur économique indépendant, c'est-à-dire lorsqu'il “ne supporte aucun risque financier ou commercial important en rapport avec les contrats qu’il conclut ou négocie au nom du commettant”. Lorsqu'en revanche, l'agent assume le risque commercial et financier lié aux activités pour lesquelles le commettant l'a désigné, l'article 101 trouve à s'appliquer . 

Les lignes directrices énumèrent trois types de risques financiers ou commerciaux que l'agent ne doit pas supporter ou seulement dans une mesure négligeable pour que sa relation avec le commettant échappe à l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE  : (i) les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks ; (ii) les risques liés aux investissements propres au marché, c'est-à-dire aux investissements, généralement irrécupérables, nécessaires pour que l’agent puisse conclure et/ou négocier un type de contrat spécifique  ; (iii) les risques liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l’agent, dans le cadre de la relation d’agence, de se charger de ces activités non pour son compte en tant qu’agent, mais à ses propres risques .

Plus spécifiquement , l'agent ne doit pas :

- acquérir la propriété des biens achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ou fournir lui-même les services achetés ou vendus en vertu du contrat d’agence ;

- contribuer aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens ;

- tenir, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment, supporter le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks. Il doit être en mesure de retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins qu’il n’ait commis une faute ;

- assumer la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf s’il a commis une faute ;

- assumer de responsabilité vis-à-vis des clients ou d’autres tiers pour les pertes ou dommages résultant de la fourniture des biens ou des services contractuels, sauf s'il commis une faute ;

- être tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, y compris en contribuant au budget publicitaire du commettant ou aux activités publicitaires ou promotionnelles spécifiquement liées aux biens ou services contractuels, sauf si ces coûts sont intégralement remboursés par le commettant ;

- réaliser des investissements propres au marché dans des équipements, des locaux, la formation du personnel ou la publicité, à moins que ces coûts lui soient intégralement remboursés par le commettant ;

- se charger d’autres activités sur le même marché de produits à la demande du commettant dans le cadre de la relation d’agence, comme la livraison des biens, sauf si ces activités lui sont intégralement remboursées par ce dernier .

La Commission autorise un cumul des fonctions d'agent et de distributeur indépendant pour le compte du même mandant . Dans pareille hypothèse, le contrat d'agence doit, pour échapper à l'article 101, paragraphe 1, TFUE, remplir quatre conditions :

- il doit avoir été conclu librement par le distributeur indépendant ;

- l'activité de distributeur indépendant ne doit pas avoir été imposée directement ou indirectement à l'agent ;

- les activités et risques couverts par le contrat d’agence doivent être effectivement distingués ;

- tous les risques pertinents liés à la vente des biens ou des services couverts par le contrat d’agence, y compris les investissements propres au marché, doivent être supportés par le commettant.

Les lignes directrices soulignent le risque que les consignes de prix du commettant dans le cadre du contrat d'agence remettent en cause son indépendance de décision dans son activité de distribution et que la distinction des coûts des investissements engagés pour ces deux activités s'avère complexe, surtout lorsque le cumul des activités est pratiqué sur le même marché.

Les lignes directrices énumèrent les critères dont il doit être tenu compte pour déterminer si l'agent assume un risque financier ou commercial .

Lorsque le commettant assume la charge des risques commerciaux et financiers liés à la vente et à l’achat des biens ou des services contractuels, l'agent est réputé faire partie intégrante des activités du commettant. En conséquence, le contrat d'agence ne sera pas soumis aux dispositions de l'article 101, paragraphe 1, TFUE . Le commettant peut déterminer les limitations quant au territoire sur lequel ou aux clients auxquels l’agent peut vendre les biens ou services contractuels ainsi que les prix et conditions auxquels l’agent doit vendre ou acheter ces biens ou services.

L'article 101, paragraphe 1, TFUE, peut cependant s'appliquer à certaines clauses dans les relations entre l'agent et son commettant. En effet, des clauses de monomarquisme et de non-concurrence après l’expiration de l’accord, qui concernent la concurrence intermarques, peuvent restreindre la concurrence au sens de ce texte si, isolément ou par des effets cumulatifs, elles entraînent un effet de verrouillage du marché en cause sur lequel les biens ou services contractuels se vendent ou s’achètent . Par ailleurs, même si le commettant assume tous les risques, le contrat d'agence peut receler un risque de collusion, notamment lorsqu'un certain nombre de commettants font appel aux mêmes agents et empêchent collectivement d'autres commettants de recourir à ces mêmes agents, ou se servent de ces agents pour s'entendre sur une stratégie commerciale ou s'échanger des informations sensibles sur le marché .

CJCE, 1er octobre 1987, Vereniging van Vlaamse Reisbureaus (ASBL), aff. 311-85, LawLex200200004043JBJ : un agent de voyages exerçant une activité de prestation de services autonome est un intermédiaire indépendant, comme tel soumis au respect des règles européennes de concurrence ; 16 décembre 1975, aff. 40-73, LawLex200200004127JBJ : les règles européennes de concurrence s'appliquent à l'intermédiaire agissant en toute indépendance ; 2 janvier 1973, aff. 73-109, LawLex200200004142JBJ, des intermédiaires qualifiés de représentants de commerce ou de commissionnaires demeurent soumis aux règles européennes de concurrence, lorsqu'ils ne sont tenus à aucune exclusivité et agissent en toute indépendance.

CJCE, 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, aff. C-217-05, LawLex200600002532JBJ, D. 2007, 1911, obs. FERRIER ; RDC, 2007, nº 763, obs. PRIETO ; JCP E, 2007, 1795, obs. DIENY ; van de WALLE de GHELCKE, VAN HEES, LOUVEAUX, JTDE, avril 2007, 105 ; Contrats Conc. Consom., 2007, nº 45, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RLC, 2007/11, nº 748, obs. ROBLIN ; Concurrences, 1/2007, 90, obs. SARRAZIN.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 36.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pts 37 et 38.

Décision Comm. CE nº 88-84 du 22 décembre 1987, ARG/Unipart, LawLex200300002382JBJ : l'article 101 TFUE n'est pas applicable à un contrat d'agence, lorsque ce dernier n'assume pas le risque d'entreprise.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 43. - Pour une application, V. CJCE, 11 septembre 2008, CEPSA Estaciones de Servicio (SA) c. LV Tobar e Hijos SL, aff. C-279-06, LawLex200800001426JBJ, dans l'hypothèse d'une véritable relation d'agence, seules les clauses d'exclusivité et de non-concurrence portant sur les relations entre l'agent et le commettant en tant qu'opérateurs économiques indépendants sont susceptibles de relever de l'article 101 TFUE, et non les obligations concernant la vente des marchandises aux tiers pour le compte du commettant.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 44.

TPICE, 15 septembre 2005, Daimler Chrysler AG (Sté), aff. T-325-01, LawLex200500009900JBJ, Europe / 2005, nº 391, obs. IDOT ; Journ. trib., 2005, 300, obs. KILESTE et STAUDT ; Gaz. Pal. 20-21 janvier 2006, 17 ; LPA, 6 mars 2006, 9, obs. ARHEL ; Rev. dr. civ., 2006, 337, obs. IDOT ; Rev. dr. civ., 2006, 555, obs. BOURGEON et VAN EECKHOUT, annulant Décision Comm. CE nº 2002-758 du 10 octobre 2001, Mercedes-Benz, LawLex200200003465JBJ, au motif que la Commission a exagéré l'importance des risques supportés par les agents.

Lignes directrices sur les restrictions verticales 2022/C 248/01 du 28 juin 2022, pt 30.

TPICE, 15 septembre 2005, DaimlerChrysler AG c. Commission, aff. T-325-01, LawLex200500009900JBJ,  l'agent automobile qui n'assume pas le risque financier de la vente et qui n'est soumis à aucune obligation de constituer des stocks forme une unité économique avec le fournisseur, de sorte que l'article 101 TFUE n'est pas applicable dans leurs rapports ; 14 décembre 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio c. Compañía Española de Petróleos (SA), aff. C-217-05, LawLex200600002532JBJ : un accord ne relève de l'article 101 TFUE que s'il est conclu entre deux entreprises autonomes, ce qui suppose que le distributeur assume, dans une proportion non négligeable, un ou plusieurs risques financiers et commerciaux liés à la vente aux tiers ; 11 septembre 2008, CEPSA Estaciones de Servicio (SA) c. LV Tobar e Hijos SL, aff. C-279-06, LawLex200800001426JBJ, JCP E, 2008, 2470, obs. DIENY ; LPA, 19 novembre 2008, 6, obs. ARHEL ; Concurrences, 4/2008, 74, obs. SARRAZIN ; Europe, 2008, nº 382, et RDC, 2009, nº 116, obs. IDOT ; Contrats Conc. Consom., 2009, nº 17, obs. BOSCO ; D., 2009, Pan., 2888, obs. FERRIER.

Lignes directrices sur les restrictions verticales 2022/C 248/01 du 28 juin 2022, pt 31.

V. CJCE, 11 septembre 2008, CEPSA Estaciones de Servicio (SA) c. LV Tobar e Hijos SL, aff. C-279-06, LawLex200800001426JBJ, un exploitant de station-service est présumé supporter les risques liés aux investissements spécifiques nécessaires pour négocier ou conclure des contrats avec des tiers, lorsqu'il réalise lui-même des investissements dans des locaux ou des équipements, tels qu'un réservoir de carburant, ou dans des actions de promotion.

V. TPICE, 15 septembre 2005, DaimlerChrysler AG c. Commission, aff. T-325-01, LawLex200500009900JBJ, la qualification retenue en application du droit de la concurrence, quant au marché en cause, de la relation entre le mandant et ses agents, qui doivent être assimilés à des employés non indépendants, ne saurait être modifiée par les obligations contractuelles imposées aux agents (d'installer un atelier de réparation, de proposer un service après-vente, d'acquérir et de stocker des pièces de rechange) et exercées sur des marchés connexes, dès lors qu'il n'est pas prouvé qu'elles comportent des risques économiques sensibles pour ces derniers.

Lignes directrices sur les restrictions verticales, pt 33.

La Commission précise au pt 34 que cette liste n'est pas exhaustive.