Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, une entreprise ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif sur ses clients. Ces derniers peuvent être démarchés par ses concurrents, dès lors que cette démarche est loyale. La compétition pour conquérir une même clientèle ou les mêmes portions de marché est licite . La liberté d'entreprendre implique la libre …

Licéité de la création.

En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence, une entreprise ne peut se prévaloir d'aucun droit privatif sur ses clients. Ces derniers peuvent être démarchés par ses concurrents, dès lors que cette démarche est loyale. La compétition pour conquérir une même clientèle ou les mêmes portions de marché est licite . La liberté d'entreprendre implique la libre création d'entreprise, notamment par les anciens membres d'une entreprise. En effet, des salariés peuvent créer une société concurrente de celle de leur ancien employeur ou participer à la création d'une entreprise concurrente, cet acte n'étant pas répréhensible en soi . À l'expiration de son contrat de travail, le salarié jouit d'une pleine et entière liberté de concurrence à l'égard de son ancien employeur . 

Même soumis pendant l'exécution de son ancien contrat de travail à une obligation de discrétion ou de confidentialité, tout salarié peut utiliser ses compétences et son savoir-faire au profit de son nouvel employeur . Le fait pour un salarié, non tenu par une clause de non-concurrence, de se mettre, après la rupture de son contrat de travail, au service d'une entreprise concurrente  ou de créer sa propre entreprise, même concurrente de l'ancien employeur , relève du principe de libre exercice d'une activité professionnelle. La recherche par un salarié démissionnaire d'un nouvel employeur au cours de sa période de préavis ne peut être considérée en soi comme une faute, à moins de prouver de sa part ou de celle de son nouvel employeur, l'utilisation de procédés déloyaux . Il peut même, en vertu du principe de liberté du travail, alors qu'il est encore dans le lien contractuel, organiser sa future activité concurrente dès lors que l'exercice de celle-ci n'est effectif qu'après la rupture du contrat , créer une société concurrente de celle de son ancien employeur après avoir refusé la régularisation de sa clause de non-concurrence nulle pour défaut de contrepartie  ou élaborer les statuts d'une telle société et la faire immatriculer, tant qu'il n'exerce pas une activité effective . Le fait d'avoir participé à une réunion d'experts pendant des RTT ou un congé maladie sans en avoir informé l'employeur ne suffit pas à caractériser un acte de concurrence déloyale, lorsque la réunion a eu lieu à un moment où le salarié n'avait pas encore élaboré son projet de création d'une entreprise concurrente . 

En revanche, le comportement du salarié est fautif  s'il constitue une société concurrente et démarre   l'activité alors qu'il est encore en poste, et notamment en arrêt maladie . Commet ainsi une faute le salarié qui, avant d'être licencié, a participé au capital et à l'exploitation de deux sociétés concurrentes de celle son employeur pendant 17 mois , ou qui utilise son véhicule de fonction pour effectuer des livraisons pour le compte de la société qu'il vient de créer , ou qui travaille, pendant ses jours de repos, pour sa propre entreprise qui exerce une activité partiellement concurrente de celle de son employeur , ou qui détourne la clientèle de son employeur et débauche son personnel concomitamment à la création et au profit de sa propre société nouvellement créée alors qu'il est encore en poste . De même, le salarié qui, sciemment, a réalisé une vente à perte au bénéfice d'une société tierce devenue son nouvel employeur, et à titre personnel, des opérations d'achat et de revente de produits identiques ou similaires à ceux qu'il était chargé d'acheter et de revendre pour le compte de son employeur, a concurrencé ce dernier alors même qu'il n'était pas autorisé à développer, pour son propre compte, une activité concurrente parallèle . En revanche, tel n'est pas le cas du salarié qui constitue une société concurrente et réserve un nom de domaine pour celle-ci alors qu'il est encore en poste, dès lors que sa société n'a pas débuté son activité et que son nom de domaine n'a pas été activé . De même, le fait qu'une salariée procède, avant son départ, à des démarches afin de préparer son activité future - notamment en signant la promesse de cession portant sur le fonds -, n'est pas répréhensible, même s'il révèle que la démission de la salariée n'a été motivée que par l'ouverture de son propre salon de coiffure .

L'associé d'une SARL peut aussi détenir des parts dans différentes entreprises. Selon la Cour de cassation, sauf stipulation contraire, un associé n'est pas, en cette qualité, tenu de s'interdire d'exercer une activité concurrente de la société, mais doit seulement s'abstenir de tout acte de concurrence déloyale . Aussi, l'associé d'une SARL qui crée une société concurrente, contacte d'autres associés pour qu'ils viennent y travailler et prospecte les clients de la SARL afin de les détourner au profit de sa nouvelle entreprise, manque-t-il à son devoir de loyauté . 

Dijon, 5 janvier 1993, LawLex200200001672JBJ, D., 1994, somm. 217, obs. SERRA ; Paris, 17 avril 1996, LawLex200200001364JBJ, D., 1997, somm. 99, obs. SERRA.

Cass. soc., 8 novembre 1989, D., 1990, somm. 333, obs. SERRA ; Paris, 23 novembre 1989, D., 1990, somm. 335, obs. SERRA ; Cass. com., 6 mars 1990, LawLex200200001883JBJ, D., 1990, somm. 333, obs. SERRA ; Versailles, 29 mars 1990, D., 1990, somm. 335, obs. SERRA ; Paris, 24 février 1994, LawLex200200001596JBJ, D., 1995, somm. 206, obs. SERRA ; Cass. com., 13 mars 2001, Contrats Conc. Consom., 2001, nº 88, obs. MALAURIE-VIGNAL, rappelant que seul l'exercice effectif d'une activité concurrente de celle de l'employeur par un salarié encore dans les liens du contrat de travail constitue une faute de concurrence déloyale ; Cass. com., 9 octobre 2001, LawLex200200000612JBJ, att. 37, Contrats Conc. Consom., 2002, nº 7, obs. MALAURIE-VIGNAL, pour un salarié ayant accompli un démarchage systématique de la clientèle de son employeur avant la fin de son contrat de travail ; Papeete, 14 février 2002, LawLex200200006380JBJ ; Cass. com., 31 mars 2009, LawLex200900001361JBJ, qui considère qu'un salarié démissionnaire se rend coupable de concurrence déloyale envers son employeur, même en l'absence de clause de non-concurrence post-contractuelle, si la société concurrente qu'il a créée avec un tiers, a débuté son activité avant l'expiration de son préavis.

Paris, 1er mars 2018, LawLex201800000418JBJ.

Le salarié qui, alors même qu'il est au service de son employeur et sans l'en informer, crée une société directement concurrente de la sienne, manque à son obligation de loyauté, que des actes de détournement de clientèle aient été ou non établis, Cass. com., 30 novembre 2017, LawLex201700002019JBJ.

Cass. com., 2 mai 2007, LawLex200700000530JBJ ; Cass. soc., 9 juillet 2014, LawLex201400000782JBJ ; Orléans, 14 novembre 2023, LawLex202300014878JBJ : le fait, pour une société à la création de laquelle a participé le  salarié d'une société concurrente, de débuter son activité avant le  terme du contrat de travail le liant à cette dernière, constitue un acte  de concurrence déloyale, d'autant plus caractérisé en l'espèce que  l'appel d'offres sur lequel elle travaille est antérieur à sa création. 

Poitiers, 28 février 2017, LawLex201700000504JBJ.

Cass. com., 2 décembre 2008, LawLex200800002170JBJ.

Nîmes, 19 février 2013, LawLex201300000200JBJ. 

Reims, 15 mai 2013, LawLex201300000865JBJ.

Poitiers, 28 février 2017, LawLex201700000504JBJ ; Cass. soc., 25 septembre 2019, LawLex201900001159JBJ : le salarié qui, alors qu'il était tenu à l'égard de son employeur d'une obligation de loyauté, a utilisé, pendant son temps de travail, les outils mis à sa disposition pour démarcher et commercialiser pour son compte ses propres logiciels, notamment auprès des clients de son employeur avec lesquels il était en relation du fait de ses fonctions de formateur, commet un acte de concurrence déloyale.

Cass. soc., 17 avril 2019, LawLex201900000562JBJ.

Paris, 17 mars 2017, LawLex201700000594JBJ. V. en  ce sens., Cass. soc., 23 septembre 2020, LawLex202000002494JBJ.

Cass. com., 11 juillet 2006, LawLex200600001733JBJ, sur la possibilité pour une gérante d'un commerce concurrent de s'installer à proximité immédiate de son ancien employeur ; Paris, 17 avril 2008, LawLex200900001128JBJ : un salarié, non lié par une clause de non-concurrence post-contractuelle, peut, dans le cadre de sa nouvelle activité, prospecter des annonceurs clients de son ancien employeur ; Cass. com., 2 décembre 2008, LawLex201000003650JBJ, un salarié peut, sans violer la clause de non-concurrence lui interdisant d'apporter son concours à des personnes susceptibles de faire concurrence à son employeur dans le domaine scientifique, prendre des participations dans une société.

Paris, 13 septembre 2016, LawLex201600001503JBJ.

Cass. com., 19 mars 2013, LawLex201300000494JBJ ; 19 septembre 2013, LawLex201300001312JBJ. - V. aussi, AUBRY, Les obligations de non-concurrence du cédant de droits sociaux en l'absence de clause contractuelle, Mélanges en l'honneur du professeur Michel Germain, LGDJ, 2015, 25.

Paris, 12 janvier 2010, LawLex201300000580JBJ.

Toulouse, 28 juillet 2017, LawLex201700001355JBJ.

Cass. com., 28 mars 2007, LawLex200700000865JBJ ; 22 septembre 2010, LawLex201000001039JBJ, qui considère que l'activité concurrente est d'autant plus licite que la clause de non-concurrence ne s'applique pas lorsque la rupture est imputable à l'employeur.

Cass. com., 11 mars 2014, LawLex201400000487JBJ.

Lyon, 7 mars 2019, LawLex201900000304JBJ.

V. not., Cass. com., 24 mars 1998, LawLex200200001149JBJ, Bull. civ. 4, nº 112 ; Cass. com., 9 octobre 2001, LawLex200200000612JBJ ; Orléans, 25 octobre 2007, LawLex200900001954JBJ, qui rappelle le principe ; Nîmes, 11 décembre 2007, LawLex200900001707JBJ : un salarié ne se rend pas coupable de concurrence déloyale envers son employeur en constituant une société concurrente, même si sa démission a pris effet  postérieurement à cette constitution, dès lors qu'il appartenait à son employeur, informé de la création de la société, de prendre toute précaution en matière de concurrence ; Cass. soc., 7 juillet 2009, LawLex200900003107JBJ : la baisse du chiffre d'affaires d'un salarié démissionnaire avant qu'il ne quitte son poste pour entrer au service d'un concurrent et le fait que l'activité concurrente ait démarré très rapidement ne suffisent pas à établir l'existence d'actes de concurrence déloyale de sa part pendant l'exécution de son contrat de travail.

Paris, 8 janvier 2014, LawLex201400000069JBJ.

Limoges, 31 juillet 2024, LawLex202400005647JBJ, précisant que le salarié qui crée une entreprise concurrente à celle de son employeur pendant son préavis ne manque pas à son obligation de loyauté dès lors que l'exploitation de cette entreprise a débuté après la fin du contrat de travail.

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