Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Parce qu'il permet d'appréhender des comportements déloyaux entre non-concurrents, le parasitisme s'est développé de manière autonome par rapport à la concurrence déloyale qui supposait à l'origine l'existence d'un rapport de rivalité entre les parties. S'il est unanimement admis que la sanction de la concurrence parasitaire est assurée par l'action en concurrence déloyale, certains auteurs se ref …

Parasitisme et concurrence déloyale.

Parce qu'il permet d'appréhender des comportements déloyaux entre non-concurrents, le parasitisme s'est développé de manière autonome par rapport à la concurrence déloyale qui supposait à l'origine l'existence d'un rapport de rivalité entre les parties. S'il est unanimement admis que la sanction de la concurrence parasitaire est assurée par l'action en concurrence déloyale, certains auteurs se refusent à considérer les agissements parasitaires comme un cas d'application de l'action en concurrence déloyale. Un courant jurisprudentiel s'est développé distinguant entre la concurrence déloyale, qui ne viserait que les opérateurs en situation de concurrence, et le parasitisme, qui ne concernerait que les non-concurrents . La Cour de cassation a cependant désapprouvé cette approche en rappelant que “l'exercice de l'action en parasitisme n'est pas subordonné à une absence de situation de concurrence entre les parties” . 

L'agissement parasitaire, commis en dehors de tout rapport de concurrence , s'oppose à la concurrence parasitaire qui suppose une certaine similitude des activités des opérateurs en cause, sans toutefois requérir un risque de confusion . La frontière entre ces distinctions théoriques n'est pas toujours facile à tracer, d'autant qu'elles reposent sur l'idée sous-jacente d'une opposition entre parasitisme et concurrence déloyale. Dans la réalité, le juge appréhende divers actes déloyaux commis dans des circonstances différentes, qui présentent des degrés de gravité différents, sans se référer à aucune distinction catégorique établie a priori . Ainsi, la situation de concurrence est surtout requise en cas de recherche d'une confusion . L'exigence d'un risque de confusion n'est toutefois pas un critère déterminant de distinction entre parasitisme et concurrence déloyale, puisque la confusion peut être la conséquence du parasitisme . Dès lors, si l'on part du principe que la concurrence déloyale consiste à porter atteinte au devoir de loyauté auquel tout opérateur économique est tenu, sous peine de violer la liberté du commerce, l'agissement parasitaire ne représente qu'une illustration particulière de concurrence déloyale, au même titre que le dénigrement . La concurrence parasitaire ne constitue, quant à elle, qu'une forme aggravée de la concurrence déloyale au sens traditionnel du terme (confusion et détournement de clientèle ). 

Désormais, il est communément admis que la distinction entre concurrence parasitaire et agissements parasitaires s'inscrit dans le cadre de l'action en concurrence déloyale puisque, dans de nombreuses hypothèses , la jurisprudence ne subordonne plus l'action en concurrence déloyale à une situation de concurrence entre les parties. En définitive, un acte de confusion peut être aujourd'hui attaqué, soit du fait de ses caractéristiques, soit à cause de ses effets. Dans ce dernier cas, il prend la forme d'un comportement parasitaire entraînant un trouble commercial qu'il s'agit de sanctionner . Une différence subsiste cependant : selon la Cour de cassation , le parasitisme résulte d'un ensemble d'éléments appréhendés dans leur globalité alors que la faute déloyale ne saurait résulter d'un faisceau de présomptions. Aussi, lorsqu'une entreprise se plaint du comportement de ses anciens salariés qui ont démissionné pour créer une société concurrente, d'un détournement de sa clientèle et de l'utilisation de concepts dont elle se revendique propriétaire, le juge examine-t-il à juste titre uniquement sous l'angle du parasitisme le détournement de concepts, pour ensuite rechercher si le débauchage et le détournement de clientèle caractérisent des actes de concurrence déloyale . 

Pour des exemples de rejet de l'action en concurrence parasitaire du fait de l'existence d'une situation de concurrence entre les parties, V. Paris, 5 novembre 2010, LawLex201100001933JBJ ; 10 décembre 2010, LawLex201100000196JBJ ; 4 février 2011, LawLex201100000303JBJ ; 25 février 2011, LawLex201100001927JBJ ; 29 avril 2011, LawLex201100001513JBJ ; 17 juin 2011, LawLex201100001928JBJ ; 24 juin 2011, LawLex201100001920JBJ ; 28 octobre 2011, LawLex201100001934JBJ ; 4 novembre 2011, LawLex201100001921JBJ. 

Cass. com., 15 novembre 2011, LawLex201100001829JBJ, D. 2012, 2767, obs. SERRA.

V. not. Paris, 30 juin 2009, LawLex201000000581JBJ, qui souligne que la commercialisation d'un vêtement à un prix plus attractif qu'un modèle concurrent constitue un acte de parasitisme, et non de concurrence déloyale, dans la mesure où, s'agissant d'un modèle de la saison précédente, les produits ne se trouvent pas sur le même marché.

Cass. soc., 12 juin 2012, LawLex201200000912JBJ.

V. not. Paris, 18 mai 1989, LawLex200200001907JBJ, qui sanctionne le plagiat du conditionnement d'un parfum en dehors de tout risque de confusion.

Paris, 18 mai 1989, LawLex200200001907JBJ, D., 1990, 340, note CADIET ; D., 1990, somm. 75, obs. SERRA ; Cass. com., 27 juin 1995, LawLex200200001443JBJ, D., 1996, somm. 251, obs. IZORCHE ; RJDA, 1995, nº 1478 ; Cass. 1re civ., 22 juin 2017, LawLex201700001118JBJ ; Versailles, 16 janvier 2020, LawLex202000000077JBJ : même en l'absence de risque de confusion, en reprenant le design et un code couleur très proche de celui des deux modèles d'aspirateurs balai, des sociétés se sont placées délibérément dans le sillage de la plaignante qui y avait consacré d'importants investissements de conception et de communication 

V. cep., Paris, 3 juin 2011, LawLex201100001088JBJ, qui fait une tentative de catégorisation en affirmant que le comportement fautif relève des principes de la concurrence déloyale, en fonction du risque de confusion qu'il engendre dans l'esprit du public lorsque les parties au litige sont en situation de concurrence, même si elles ne s'adressent pas exactement à la même clientèle.

V. par ex. Orléans, 19 septembre 2014, LawLex201400001009JBJ, retenant que l'utilisation d'une dénomination sociale quasi-identique à celle d'une société concurrente caractérise un comportement parasitaire, le fait que l'une des sociétés concernées travaille avec une clientèle de personnes publiques tandis que l'autre intervient auprès d'entreprises privées étant impropre à écarter tout risque de confusion.

Cass. com., 16 février 2016, LawLex201600000358JBJ, Contrats Conc. Consom. 2016, n° 114, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E, 2016, chron., 1347, obs. DECOCQ : se conduit en parasite la société qui, dans le cadre des pourparlers liés à l'acquisition d'un fonds concurrent, en reprend le concept de restauration et cherche à tromper le consommateur en suggérant un lien entre ces deux établissements. 

 Pour lequel une situation de concurrence n'est plus requise. 

Cass. com., 3 mars 2015, LawLex201500000292JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, obs. 113, obs. MALAURIE-VIGNAL ; JCP E ,2016, chron., 1347, obs. DECOCQ, retenant qu'une société ne s'est pas placée dans le sillage de Ferrari, en commercialisant dans des hypermarchés et bazars des jouets " bas de gamme " destinés à une autre clientèle que celle visée par les produits Ferrari, qui, même s'ils évoquent la formule 1 et présentent des similarités avec une voiture de course de la marque, ne constituent qu'une imitation grossière excluant la confusion et donc, un risque de détournement de clientèle.

En matière de dénigrement, V. Cass. com., 20 novembre 2007, LawLex200700001920JBJ ; Versailles, 12 février 1990, LawLex200200001887JBJ, D., 1990, 264, obs. SERRA ; Paris, 28 octobre 1996, LawLex200200001319JBJ, D., 1996, I.R., 258, sur le dénigrement du port de manteaux de fourrure. 

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98. Parasitisme et concurrence déloyale.

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