Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, l'absence de barèmes ou de conditions générales préétablis ne permettait pas de se soustraire à une demande de communication régulière des conditions de remises et ristournes effectivement pratiquées . L'obligation de communication s'imposait de manière absolue au producteur qui engageait sa responsabilité s'il s'y opposait ou l'exécutait volontairement de mani …

Conditions de la communication

Avant l’ordonnance du 24 avril 2019, l'absence de barèmes ou de conditions générales préétablis ne permettait pas de se soustraire à une demande de communication régulière des conditions de remises et ristournes effectivement pratiquées . L'obligation de communication s'imposait de manière absolue au producteur qui engageait sa responsabilité s'il s'y opposait ou l'exécutait volontairement de manière incomplète . Aucun fait justificatif ne l'en dispensait , pas même, aux yeux de la jurisprudence la plus sévère, la mauvaise foi du demandeur . Le juge a cependant fini par consacrer quelques exceptions limitées, comme l’impossibilité pratique d’établir de telles conditions, compte tenu de la nature des produits ou services concernés ou encore l’impossibilité juridique pour le demandeur d’être acheteur des biens concernés .

Toutefois, les juges n'assimilaient pas l'obligation de communiquer à une obligation d'établir des conditions générales de vente en dehors de toute demande . La mention par le fournisseur sur sa facture des délais de paiement ainsi que des conditions d'escompte en cas de paiement anticipé et les pénalités pour paiement tardif  était même parfois considérée comme suffisante en fonction du litige. L'obligation de communication n'impliquait pas non plus, en principe, celle de négocier verbalement les conditions générales . Une entreprise n'était pas davantage tenue de communiquer ses conditions générales de vente pour une prestation qu'elle ne commercialisait pas ni ne facturait à ses partenaires . En outre, l'activité du prestataire pouvait être incompatible avec le préétablissement de conditions générales .

La possibilité, depuis la loi du 2 août 2005, de différencier les conditions générales de vente selon les catégories d'acheteurs de produits ou de demandeurs de prestations de services  avait aussi permis d'écarter certaines demandes.

Le nouvel article L. 441-1 remet en question le caractère inconditionnel de l’obligation de communiquer les conditions générales de vente puisqu’il limite celle-ci aux opérateurs qui en ont établi. Ce changement est bienvenu d’autant que l’activité de nombreuses entreprises est incompatible avec le pré-établissement de conditions générales. Il est opportun que ces entreprises ne soient plus contraintes de démontrer en justice que leur activité ne se prête pas à l’établissement de CGV en cas de demande de communication. Il demeure cependant une incohérence dans le texte du Code de commerce. En effet, l’ordonnance a conservé l’exigence selon laquelle “lorsque le prix d’un service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, le prestataire de services est tenu de communiquer au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul du prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé”. Cette disposition existait déjà sous l’empire du droit antérieur mais semblait être tombée en désuétude. Elle était en effet déjà contraire à la jurisprudence dominante écartant l’obligation de communication des CGV lorsque les prestations demandées relèvent d’offres sur mesure ne se prêtant pas au pré-établissement de conditions générales . Son maintien apparaît d’autant plus illogique que le nouveau droit des CGV a limité l’obligation de communication sur demande des CGV à l’hypothèse dans laquelle la personne concernée en établit. Il est paradoxal de conférer une liberté de ne pas communiquer de CGV si l’on n’en établit pas, notamment parce que le prix du service ne peut être déterminé a priori ou indiqué avec exactitude, et d’obliger néanmoins le prestataire de services à communiquer dans ce cas au destinataire qui en fait la demande la méthode de calcul de prix permettant de vérifier ce dernier, ou un devis suffisamment détaillé. Le dernier alinéa du nouvel article L. 441-1, III devrait donc être abrogé, comme l’ont demandé plusieurs répondants à la consultation qui a précédé l'adoption de l'ordonnance du 24 avril 2019.

Au-delà de la contradiction intrinsèque de l’article L. 441-1, III in fine avec la liberté reconnue à l’article L. 441-1, II, d’obliger tout prestataire de services à communiquer à tout destinataire qui en fait la demande dans les rapports B to B, l’obligation de communiquer la méthode de calcul du prix ou un devis suffisamment détaillé institue une charge très lourde qui se comprend dans les rapports entre professionnels et consommateurs ou non professionnels, mais non dans les relations B to B. La formulation donne à penser que la fourniture du devis est obligatoire. Or, un devis est juridiquement une promesse unilatérale de contrat d’entreprise à titre onéreux en cas de prestation spécifique ou une offre en cas de prestation standardisée. La disposition aboutit à réinstaurer une interdiction du refus de vente en matière de prestation de services entre professionnels alors que le refus de vente entre professionnels a été abrogé depuis 1996 et que la jurisprudence a reconnu la validité du refus de communication des CGV lorsque le destinataire pouvait légitimement faire l’objet d’un refus de vente ou d’agrément .

Cass. com., 18 janvier 1994, LawLex200200000118JBJ ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 162, obs. VOGEL ; RJDA, 1994, nº 680 ; Rev. Conc. Consom., mai-juin 1994, 75. - Adde : VOGEL, Droit français de la concurrence, JCP E, 1995, I, 492 ; rép. min. nº 5044, JO Sénat Q, 5 mai 1994, 1092.

Pour un ex. de communication ou de tarif incomplet, V. Montpellier, 19 février 2008, LawLex200800000547JBJ.

Pour un ex., T. com. Paris, 11 mai 2006, LawLex200600001302JBJ, JCP E 2007, 1386, obs. MAINGUY ; RLC 2006/8, nº 573, obs. BÉHAR-TOUCHAIS ; Concurrences 3/2006, 112, obs. de la LAURENCIE ; LD, mai 2006, 1, qui estime qu'un fournisseur peut valablement refuser de communiquer les barèmes réservés à une clientèle à un demandeur ne relevant pas de cette catégorie ; Paris, 19 février 2009, LawLex201000001082JBJ, selon laquelle le fournisseur peut refuser de communiquer ses barèmes de prix réservés à une catégorie de clients à un opérateur qui ne lui appartient pas.

Paris, 21 juin 2006, LawLex200600001482JBJ.

Paris, 19 octobre 2016, LawLex201600001737JBJ

Le fournisseur ne pouvait pas avant l'entrée en vigueur de la loi Dutreil invoquer le fait que le demandeur n'appartienne pas à un circuit de distribution pour refuser de lui communiquer ses conditions de vente, Cass. com., 24 octobre 2000, LawLex200200000133JBJ ; LPA, 20 juillet 2001, 9 ; Contrats Conc. Consom., 2001, nº 8, obs. MALAURIE-VIGNAL.

Paris, 28 novembre 1991, LawLex200200000152JBJ, qui refuse cependant de caractériser comme reflétant une intention de nuire les demandes insistantes de communication des CGV, non suivies de commandes. - V., pour une résurgence de cette solution, Paris, 2 juin 2021, LawLex202100003577JBJ, LD juillet-août 2021, 7, obs. BIANCONE, retenant que le fournisseur victime de pratiques de rétrocessions illicites ne peut  s'opposer aux demandes de communication de ses conditions générales de  vente, même si elles émanent de l'auteur de ces pratiques, dès lors que l'article L. 441-1 du Code de commerce est d'ordre public et relève de l'intérêt général.

Paris, 27 avril 2011, LawLex201500001132JBJ ; 17 septembre 2015, LawLex201500001132JBJ ; Cass. com., 29 mars 2017, LawLex201700000599JBJ.

Nancy, 23 juin 1998, LawLex200200000213JBJ, JCP E, 1999, 493, la loi33 n'oblige pas les entreprises à établir des barèmes ou des conditions générales de vente, à propos du secteur des fruits et légumes.

Rép. min. nº 3027, JO Sénat Q, 3 février 1994, 245, nº 28 ; Contrats Conc. Consom., 1994, nº 73, obs. VOGEL. - Adde : Versailles, 10 décembre 2009, LawLex201000000206JBJ, qui souligne que les pénalités de retard sont dues de plein droit sans qu'il soit nécessaire de les indiquer dans les conditions générales de vente ; Paris, 24 mars 2010, LawLex201000000697JBJ, qui rappelle que les dispositions d'ordre public de l'ancien article L. 441-6 s'appliquent aux parties qui n'ont pas fixé par écrit le principe ou le montant de pénalités de retard.

Paris, 24 mars 1992, LawLex200200000156JBJ, Gaz. Pal., 1992, 2, 590, obs. MARCHI.

Paris, 27 avril 2011, LawLex201100000828JBJ.

Paris, 21 juin 2006, LawLex200600001482JBJ, pour un fournisseur d'accès à Internet proposant à ses abonnés une offre triple-play Internet-Téléphone-Télévision.

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