Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le droit français n'autorise la concurrence par les prix qu'à certaines conditions. Tout d'abord, une libre concurrence par les prix ne doit pas dégénérer en abus et conduire à un détournement de la clientèle ou une tromperie du consommateur. De telles pratiques sont susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale. Ensuite, certains procédés restrictifs de concurrence sont purement et …

Principe d'interdiction.

BERG-MOUSSA, L'avenir de l'interdiction de la revente à perte en France au regard de la décision de la CJUE du 7 mars 2013, JCP E, 2013, 370 ; ARCELIN, Feu l'interdiction de la revente à perte ?, Contrats Conc. Consom., 2013, alerte n° 34 ; FOURGOUX, L'interdiction de la revente à perte sur la sellette, RJDA, 2013, 539. VOINOT, L'interdiction de la revente à perte est-elle conforme à la directive sur les pratiques commerciales déloyales à l'égard des consommateurs ?, AJ Contrats d'affaires 2014, 171.

Le droit français n'autorise la concurrence par les prix qu'à certaines conditions. Tout d'abord, une libre concurrence par les prix ne doit pas dégénérer en abus et conduire à un détournement de la clientèle ou une tromperie du consommateur. De telles pratiques sont susceptibles de constituer des actes de concurrence déloyale. Ensuite, certains procédés restrictifs de concurrence sont purement et simplement interdits par les textes. Tel est le cas de la revente à perte depuis la loi du 2 juillet 1963. La revente à perte est prohibée pour plusieurs raisons. D'une part, elle offre une image déformée de la concurrence aux consommateurs. Le commerçant cherche principalement à accréditer l'idée qu'il pratique des marges réduites favorables aux utilisateurs finals, alors qu'il s'est fixé comme objectif de détourner la clientèle du ou des concurrents. D'autre part, la revente à perte ne bénéficie pas forcément aux consommateurs, car, bien souvent, la réduction des marges sur la vente d'un produit s'accompagne d'une majoration abusive des prix d'autres produits. Aussi, le fait, pour tout commerçant, de revendre ou d'annoncer la revente d'un produit à un prix inférieur à son prix d'achat effectif est-il interdit par l'article L. 442-2 (devenu l'art. L. 442-5) du Code de commerce. Ce texte a été en grande partie modifié par la loi du 2 août 2005, dite Loi Dutreil, qui, afin de restaurer la concurrence par les prix au stade de la revente, a abaissé le seuil de revente à perte grâce à l'imputation progressive dans le calcul du seuil de revente à perte de l'excédent de marge arrière.

La réglementation française sur la revente à perte, de même que l'ensemble des législations sur l'interdiction de vente ou de revente à perte sont jugées sévèrement par l'OCDE qui prône leur suppression . L'organisation internationale considère qu'il n'est pas démontré que les pratiques de revente à perte tendraient nécessairement à tromper le consommateur. L'efficacité des réglementations instaurées pour les interdire serait particulièrement douteuse, notamment s'agissant de l'objectif de sauvegarde du commerce de proximité. Si elles ne semblent guère avoir d'effets positifs, leurs effets négatifs seraient en revanche avérés, selon l'OCDE : privation du prix plus bas que les consommateurs seraient en droit d'attendre en l'absence de réglementation et privation de produits qu'ils auraient pu acheter à ce prix plus bas .

La loi Chatel du 3 janvier 2008 relative au développement de la concurrence au profit du consommateur constitue une étape supplémentaire vers la libéralisation de la revente à perte. Elle consacre le principe du “triple net” en permettant l'inclusion dans le seuil de revente à perte “du prix unitaire net figurant sur la facture d'achat, minoré du montant de l'ensemble des autres avantages financiers consentis”, soit les remises sur facture, les ristournes hors facture et la rémunération des services rendus par le distributeur au fournisseur.

La Cour de justice semble peu favorable à l'interdiction générale de la revente à perte lorsqu'elle vise le consommateur . Dans un arrêt de principe fondé sur la directive 2005-29 du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales , elle a déclaré contraire au droit de l'Union la législation belge, très proche de la loi française, qui instaure une interdiction générale d'offrir à la vente ou de vendre des biens à perte . La solution ne paraît cependant transposable en droit français qu'à la condition de considérer que celui-ci poursuit au moins partiellement un objectif de protection du consommateur. En effet, la directive exclut de son champ d'application les lois nationales relatives aux pratiques commerciales qui portent “uniquement” atteinte aux intérêts économiques des concurrents ou qui concernent une transaction entre professionnels. La Cour de justice a précisé qu'une législation nationale ne relève pas de la directive si elle se borne à “réglementer les relations concurrentielles entre commerçants et ne poursuit pas des finalités tenant à la protection des consommateurs” . Il est donc possible qu'en cas de contentieux, la réglementation française relative à la revente à perte fasse l'objet de débats relatifs à son objet, exclusif, de protection des concurrents ou, accessoire, de protection des consommateurs . Si l'on retient que la loi du 2 juillet 1963 qui a institué le délit partait du postulat que la revente à perte offrait une image déformée de la concurrence aux consommateurs, il faudrait considérer le dispositif actuel contraire à la directive même si sa vocation principale consiste à garantir l'équilibre et la loyauté des relations commerciales. Dans un arrêt remarqué, la Cour d'appel de Douai s'est référée à l'objectif premier de la loi de 1963, en retenant que l'article L. 442-2 du Code de commerce ne relevait pas du champ d'application de la directive 2005-29, dès lors qu'il n'avait pas pour finalité la protection des consommateurs, mais l'équilibre et la loyauté des relations commerciales . 

La revente à perte a donné lieu à une affaire largement médiatisée à l’occasion de l’opération promotionnelle lancée par le groupe Intermarché en janvier 2018 portant sur la vente de Nutella avec remise de 70 %. Fin juin 2018, le groupe Intermarché a reconnu l’existence d’une revente à perte et accepté le paiement d’une transaction pénale à hauteur de 375 000 euro à la suite d’un procès-verbal d’infraction de la DGCCRF. 

La loi EGalim du 30 octobre 2018  a autorisé le Gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance avant le 1er mars 2019 en vue de relever de 10 % le seuil de revente à perte pour les denrées alimentaires et les produits destinés à l’alimentation des animaux de compagnie, revendus en l’état au consommateur, et ce pour une durée de deux ans . Cette mesure, accompagnée d’un encadrement des promotions, était destinée à éviter la guerre des prix sur les produits alimentaires et les pressions à la baisse des prix pouvant en résulter tout au long de la chaîne d’approvisionnement dans l’espoir que la marge dégagée sera répercutée aux agriculteurs . L’Autorité de la concurrence s’est montrée circonspecte quant à l’efficacité du dispositif, redoutant un effet inflationniste . Les économistes ont également douté que les marges générées ruissellent vers l’amont . L’article 2 de l'ordonnance du 12 décembre 2018 , mettant en oeuvre cet aspect de la loi EGalim, a prévu que “le prix d'achat effectif défini au deuxième alinéa de l'article L. 442-2 du Code de commerce est affecté d'un coefficient de 1,10 pour les denrées alimentaires et les produits destinés aux animaux de compagnie revendus en l'état au consommateur”. L'ordonnance 2019-359 du 24 avril a par la suite réorganisé les dispositions relatives à la revente à perte qui figurent désormais à l'article L. 442-5 du Code de commerce. Puis, la loi ASAP  du 7 décembre 2020 a abrogé l'ordonnance du 12 décembre 2018 tout en reconduisant ses dispositions à l'identique jusqu'au 15 avril 2023. Cependant, un rapport d’information au nom de la commission des affaires économiques du Sénat   a révélé que le relèvement du seuil de revente à perte avait dans certains cas produit des effets pervers et notamment une déflation du prix payé aux producteurs pour les fruits et légumes frais et les bananes. Tirant les leçons de ce constat, la loi EGalim 2  a prévu qu'un arrêté du ministre chargé de l'Agriculture pourrait fixer la liste de certains produits pour lesquels le relèvement sur seuil de revente à perte ne s'appliquera pas, si celui-ci est susceptible de se traduire par une baisse du revenu du producteur agricole en raison de la saisonnalité des productions concernées et de leurs ventes ou de modalités particulières de commercialisation de ces produits. La loi EGalim 3  a prolongé le dispositif pour une nouvelle période de deux ans, soit jusqu’au 15 avril 2025. Pour renforcer son efficacité, elle a également mis à la charge des distributeurs des obligations de transparence renforcées. Ces derniers devront en effet communiquer aux ministres de l’Economie et de l’Agriculture, avant le 1er septembre de chaque année, des informations précises sur le surplus de chiffre d’affaires enregistré à la suite de la mise en oeuvre du seuil de revente à perte majoré de 10 % qui s'est traduite par une revalorisation du prix d'achat des produits alimentaires et agricoles auprès de leurs fournisseurs. Le document fourni par les distributeurs, qui ne peut être rendu public, devra ensuite être transmis par le Gouvernement au Président de la commission chargée des affaires économiques de l’Assemblée nationale et du Sénat. Ces dispositions visent non seulement à protéger les fournisseurs d’éventuelles pratiques destructrices de valeur de la grande distribution, mais aussi et surtout à protéger la rémunération des agriculteurs et des autres maillons de la chaîne, tels que les grossistes.

OCDE, 23 février 2006, Compte-rendu de la table ronde sur la revente à perte.

Dans le même sens, SPECTOR, Quelques commentaires d'un économiste sur la loi Chatel, Concurrences, 1/2008, 18.

Avis Aut. conc. n° 18-A-14 du 23 novembre 2018, point 82.

BENZONI, Relèvement du seuil de revente à perte et encadrement des promotions : comment

faire remonter l’eau à sa source ?, RLC, 2019, 3523.

Ord. 2018-1128 du 12 décembre 2018 relative au relèvement du seuil de revente à perte et à l’encadrement des promotions pour les denrées et autres produits alimentaires, JO 13 décembre 2018, 1913. - V. BERG-MOUSSA et NAOURI, L’ordonnance n° 2018-1128 du 12 décembre 2018 sur le relèvement du seuil de revente à perte et l’encadrement des promotions pour les denrées et certains produits alimentaires, JCP E, 2019, Act. affaires, 39.

Loi 2020-1525 du 7 décembre 2020 d’accélération et de simplification de l'action publique (ASAP). 

Rapport d’information 89 (2019-2020) de M. Daniel Gremillet, M. Michel Raison et Mme Anne-Catherine Loisier.

L. 2021-1357 du 18 octobre 2021 visant à protéger la rémunération des agriculteurs, JO 19 oct. 2021, art 9.

L. 2023-221 du 30 mars 2023 tendant à renforcer l’équilibre dans les relations commerciales entre fournisseurs et distributeurs, JO 31 mars 2023, art. 2, 4°.- Sur cette loi, V. BEHAR-TOUCHAIS et GRIMALDI, La loi Descrozaille dite “Egalim 3” ou la victoire des fournisseurs contre les distributeurs, JCP E 2023, n° 1169

Rappelons cependant que la même Cour a autrefois estimé que la réglementation de la revente à perte n'est pas contraire au principe de libre circulation des marchandises : CJCE, 24 novembre 1993, Keck et Mithouard, LawLex200200000141JBJ, Europe 1994, n° 12, obs. RIGAUX et SIMON ; Rev. Marché Unique 1993, 195, obs. MATTERA ; D. 1994, Jur., 187, obs. VOINOT ; LPA 1994, n° 59, 24, obs. CARTOU ; JCP E, 1994, II, 592, obs. VOGEL.

Dir. 2005-29 du 11 mai 2005, JOUE L 149 du 11 juin 2005, 22.

CJUE, 7 mars 2013, Euronics Belgium CVBA, aff. C-343-12, LawLex201300000451JBJ, JCP G, 2013, 396, obs. BERLIN ; Communication, Comm. électr. juillet/août 2013, Chron. 7, n° 12, obs. BOULET et FROSSARD ; RJDA 7/2013, 539, note FOURGOUX ; LPA 3 juillet 2013, 3, obs. ARHEL ; RLDA, 2013/83, n° 4632, obs. LECOURT ; Concurrences, 2/2013, 95, obs. DANY. - Adde : IDOT, Vingt ans après : vers une interdiction de la revente à perte en France ?, Europe, 2013, alerte n° 23 ; LECOURT, La revente à perte dans l'oeil du cyclone, RLDA, 2013/83, n° 4632.

CJUE, 15 décembre 2011, Inno NV, C-126-11, LawLex201200002171JBJ.

Pour une présentation des arguments pouvant être avancés en faveur des deux thèses, V. not. COMBET, La remise en cause des interdictions de vente à perte sur le spectre de la protection des consommateurs, RLDA, 2013/85, n° 4738.

Douai, 31 mars 2016, LawLex201600000751JBJ, LD mai 2016, 8, obs. BONNET-DESPLAN ; AJCA 2016, 299, obs. ANCELIN et d'HARCOURT ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 165, obs. MALAURIE-VIGNAL ; RTD com. 2016, 477, obs. CHAGNY.

L. 2018-938 du 30 octobre 2018, JO 1er novembre 2018.

Droit français de la concurrence

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