Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Le groupement momentané d'entreprises afin de mettre en commun les moyens nécessaires pour la réalisation de grands ouvrages n'est pas illicite en soi . La constitution d'un groupement peut permettre à des entreprises de déposer une offre conjointe plus compétitive ou de meilleure qualité . L'offre groupée doit cependant être motivée par des nécessités techniques  ou une neutralisation des risques …

Groupement momentané d'entreprises.

Le groupement momentané d'entreprises afin de mettre en commun les moyens nécessaires pour la réalisation de grands ouvrages n'est pas illicite en soi . La constitution d'un groupement peut permettre à des entreprises de déposer une offre conjointe plus compétitive ou de meilleure qualité . L'offre groupée doit cependant être motivée par des nécessités techniques  ou une neutralisation des risques . En effet, la constitution du groupement ne doit pas avoir pour objet de répondre de manière concertée à des appels d'offres alors que chacune des entreprises membres a l'envergure suffisante pour présenter seule une offre compétitive . Des entreprises concurrentes ne peuvent, dans le seul but de présenter une offre unique, se regrouper dans une structure, quelle qu'elle soit, afin de se répartir le marché et d'aligner leurs prix  ou de maintenir la répartition historique des marchés entre ses membres et les prix pratiqués . La preuve du caractère artificiel du groupement peut résulter du sous-dimensionnement du marché par rapport à la taille des entreprises en cause, de l'exécution du marché par un seul partenaire, ou encore de l'absence de concurrence subsistant sur le marché en dehors du groupements . En revanche, le fait pour l'un des deux soumissionnaires de se désister du groupement peu après l'attribution du marché ne révèle pas une soumission artificielle, dès lors que le retrait est justifié par des considérations objectives . De même, la citation d'une entreprise dans des documents comme membre de groupements ne prouve pas sa participation aux réunions et autres échanges anticoncurrentiels ayant débouché sur la constitution de ces groupements, dès lors qu'elle a parfaitement pu les rejoindre au regard de son seul intérêt pour tel ou tel service, compte tenu de ses moyens propres et de sa disponibilité .

L'existence de liens structurels ou capitalistiques entre soumissionnaires concurrents (détention par une même personne de la qualité d'administrateur d'un des soumissionnaires et de président-directeur général de l'autre) ne suffit pas, en l'absence d'autres éléments, à établir l'existence d'une entente anticoncurrentielle . Des entreprises appartenant au même groupe peuvent présenter des offres distinctes et concurrentes dès lors qu'elles sont autonomes du point de vue commercial et ne se livrent pas à une concertation entre elles .  Lorsque les offres émanent d'une société mère et d'une filiale, l'autonomie respective des entreprises sur le plan commercial et financier n'empêche pas la qualification d'entente si la concertation ou l'échange d'informations sont établis . Jusqu'à présent les autorités de contrôle considéraient que la dépendance commerciale, technique et/ou les liens financiers entre les entreprises soumissionnaires suffisaient à établir la nature anticoncurrentielle de l'offre de couverture . Revenant sur cette pratique décisionnelle à la suite d'un arrêt de la Cour de justice , l'Autorité de la concurrence a posé comme principe qu'en l'absence d'éléments permettant de caractériser l'autonomie de filiales par rapport à leur société mère, les dispositions des articles 101 TFUE et L. 420-1 du Code de commerce sont inapplicables aux accords conclus entre la société mère et ses filiales dans le cadre de la soumission à des marchés publics . Il n'en résulte pas pour autant un sauf-conduit à portée générale autorisant les filiales d’un même groupe à se concerter à propos des réponses séparées qu’elles soumettent dans le cadre d’un appel d’offres. Même en cas d’inapplicabilité du droit européen de la concurrence aux accords intra-groupe, le droit de la commande publique a toujours vocation à s’appliquer. Il en est de même pour le droit interne de la concurrence pour des ententes purement internes sauf si l’Autorité devait également faire application de la jurisprudence européenne en tant que guide d’analyse utile en droit interne. Enfin, lorsqu’une filiale détermine de façon autonome son comportement sur le marché, le droit européen de la concurrence retrouve application.

Décision Cons. conc. nº 99-D-62 du 19 octobre 1999, LawLex200200003285JBJ, pour le regroupement de sociétés au sein d'une société en participation après l'attribution d'un marché.

Décision Aut. conc. n° 23-D-11 du 7 décembre 2023, LawLex202300014349JBJ, Concurrences 1/2024, 76, obs. BERNARDEAU et BODERE, qui retient qu'à supposer que l'entité constituée ait disposé des compétences internes pour répondre séparément à l'appel d'offres, cette circonstance ne serait pas suffisante pour démontrer son adhésion à une entente anticoncurrentielle.

Décision Cons. conc. nº 04-D-68 du 14 décembre 2004, LawLex200500003807JBJ.

Décision Cons. conc. nº 89-D-34 du 25 octobre 1989, LawLex200200003338JBJ.

Cass. com., 13 mai 1997, LawLex200200002573JBJ ; Paris, 20 novembre 1992, LawLex200200002773JBJ ; Paris, 26 avril 1994, LawLex200200003039JBJ. - Adde : Décision Cons. conc. nº 98-D-72 du 17 novembre 1998, LawLex200200003138JBJ, pour des offres de couverture et des accords occultes de sous-traitance entre entreprises d'un même groupe ; nº 01-D-13 du 19 avril 2001, LawLex200200003361JBJ.

Paris, 4 juillet 1994, LawLex200200003037JBJ ; Paris, 23 mai 1995, LawLex200200002574JBJ.

CJUE, 17 mai 2018, aff. C-531/16, LawLex201800000766JBJ, qui a estimé que l’article 101 TFUE ne s’applique pas lorsque les accords pris dans le cadre d’un appel d’offres sont mis en œuvre par des entreprises formant une unité économique.

Décision Aut. conc. n° 20-D-19 du 25 novembre 2020, LawLex202000003205JBJ.

Paris, 5 décembre 2000, LawLex200200002295JBJ. - V. égal., Décision Cons. conc. nº 00-D-53 du 18 janvier 2001, LawLex200200002707JBJ ; nº 01-D-61 du 2 octobre 2001, LawLex200200002277JBJ ; nº 02-D-17 du 12 mars 2002, LawLex200200002230JBJ, regroupement justifié par une complémentarité technique et économique, confirmée par Paris, 16 octobre 2002, LawLex200200006297JBJ ; Décision Cons. conc. nº 04-D-20 du 14 juin 2004, LawLex200400001601JBJ, en l'absence de nécessités techniques, le fait qu'une seule entreprise ait effectué les travaux ne suffit pas à établir l'entente illicite.

Décision Cons. conc. nº 07-D-34 du 24 octobre 2007, LawLex200700001744JBJ.

Décision Aut. conc. n° 16-D-02 du 27 janvier 2016, LawLex201600000204JBJ, Concurrences, 2/2016, 102, obs. CHONÉ-GRIMALDI ; Concurrences, 2/2016, 179, obs. LEMAIRE et CARDONNEL.

Paris, 27 février 1991, LawLex200200002842JBJ, pour une association ; Cass. com., 10 janvier 1995, LawLex200200003396JBJ ; Décision Cons. conc. nº 92-D-31 du 28 avril 1992, LawLex200200002853JBJ, pour une société en participation ; Paris, 17 septembre 1992, LawLex200200002661JBJ ; Décision Cons. conc. nº 94-D-02 du 5 janvier 1994, LawLex200200003393JBJ, pour un GIE. - Un tel regroupement est anticoncurrentiel dès lors que sa finalité réside dans la seule répartition du marché sans mise en commun par les entreprises de leurs biens ou de leur industrie : Décision Cons. conc. nº 97-D-11 du 25 février 1997, LawLex200200003149JBJ ; nº 00-D-20 du 17 mai 2000, LawLex200200002292JBJ.

Paris, 21 décembre 2017, LawLex201700002127JBJ, LEDICO février 2018, 6, obs. DIENY ; Décision Aut. conc. nº 18-D-19 du 24 septembre 2018, LawLex201800001387JBJ.

Décision Aut. conc. n° 23-D-11 du 7 décembre 2023, LawLex202300014349JBJ.

Décision Cons. conc. nº 95-D-83 du 12 décembre 1995, LawLex200200002674JBJ.

Décision Cons. conc. nº 09-D-03 du 21 janvier 2009, LawLex200900000132JBJ, Concurrences, 2/2009, 109 et 110, obs. NICOLAS-VULLIERME ; Concurrences, 2/2009, 186, obs. MAITREPIERRE.

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351. Groupement momentané d'entreprises.

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