Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

La réponse aux appels d'offres qui émanent principalement du secteur public constitue le support privilégié de l'entente horizontale. Le caractère artificiel de la procédure d'appel d'offres incite en effet les entreprises soumissionnaires à s'entendre afin de se partager le marché. La soumission concertée consiste, lors de l'appel d'offres, à désigner à l'avance l'entreprise la moins-disante tout …

Offres concertées.

V. Pratiques anticoncurrentielles des entreprises du bâtiment dans les marchés des grands travaux d'infrastructures routières et ferroviaires, Gaz. Pal., 1999, 2, 1112 ; CARTIER-BRESSON, Corruption et pratiques anticoncurrentielles : une première réflexion à partir d'une étude de cas, LPA, 1er juillet 1999 ; IDOT, Commande publique et droit de la concurrence : un autre regard, Concurrences, 1/2008, 52 ; de LANZAC et DEZOBRY, Ententes et marchés publics : La problématique des offres distinctes adressées par une société mère et sa filiale non autonome, Concurrences, 1/2012, n° 41511 ; FERLA et de MUIZON, Marchés d’appels d’offres, quelles conséquences en droit de la concurrence ?, RLC, 2012/31, 109.

La réponse aux appels d'offres qui émanent principalement du secteur public constitue le support privilégié de l'entente horizontale. Le caractère artificiel de la procédure d'appel d'offres incite en effet les entreprises soumissionnaires à s'entendre afin de se partager le marché. La soumission concertée consiste, lors de l'appel d'offres, à désigner à l'avance l'entreprise la moins-disante tout en organisant un dépôt d'offres de couverture par les autres. Ces offres, apparemment distinctes et émanant d'entreprises concurrentes, sont en réalité concertées et induisent en erreur le maître d'ouvrage. La soumission concertée s'accompagne souvent d'un échange d'informations préalable par lequel les parties se concertent sur les prix, les quantités à produire, la répartition des lots ou le recours à des accords de sous-traitance. La coopération entre entreprises afin de concourir à un appel d'offres auquel elles n'auraient pas pu répondre isolément ou pour présenter une offre de meilleure qualité ou plus compétitive n'est pas en soi illicite dès lors que chaque offre est déposée de manière indépendante dans des conditions conformes aux règles de la concurrence .

Les autorités de concurrence ont très tôt jugé que le fait de se concerter pour présenter une offre de principe ou “carte de visite”  constitue une pratique anticoncurrentielle . La Cour d'appel de Paris a également condamné l'échange d'informations sur les candidats et les lots convoités préalablement à la remise des plis en vue de permettre aux soumissionnaires concurrents de déposer une seule offre utile par lot . Les autorités de concurrence ont par la suite précisé leur position en distinguant l'offre de principe ou “carte de visite” et l'offre de couverture . Le dépôt d'une offre de principe n'est pas en soi illicite. Il le devient dès lors qu'il résulte d'une concertation , ou ne s'explique que par un échange d'informations , et est de nature à tromper le maître d'ouvrage sur l'étendue et la réalité de la concurrence . La soumission présentée par une entreprise déjà connue du maître de l'ouvrage ne peut s'analyser en une offre “carte de visite” . 

Paris, 9 mars 2023, LawLex202300003351JBJ.

Une offre de principe ou “carte de visite” est une offre irréaliste, rédigée de telle façon que l'entreprise qui la dépose sait qu'elle n'obtiendra pas le marché. Elle n'implique pas nécessairement un échange d'informations ou une entente préalable entre l'entreprise considérée et les autres soumissionnaires. Son dépôt se justifie lorsque l'entreprise n'entend pas être retenue, notamment du fait de son plan de charge, mais craint qu'une abstention pure et simple conduise la personne publique qui passe les marchés à la juger comme n'étant plus intéressée par le type de travaux proposés et donc à ne plus la consulter à l'avenir. 

Décision Cons. conc. nº 89-D-34 du 25 octobre 1989, LawLex200200003338JBJ, confirmée par Paris, 19 septembre 1990, LawLex200200002812JBJ ; nº 89-D-42 du 12 décembre 1989, LawLex200200003328JBJ ; Paris, 22 septembre 1993, LawLex200200002899JBJ.

Paris, 17 janvier 1991, LawLex200200002639JBJ, approuvé par Cass. com., 12 janvier 1993, LawLex200200002523JBJ. - Adde : Décision Cons. conc. nº 94-D-12 du 15 février 1994, LawLex200200003165JBJ, sur la communication entre soumissionnaires concurrents avant la date de remise des offres du coefficient d'indexation à appliquer par rapport aux prix du marché précédent ; nº 94-D-56 du 2 novembre 1994, LawLex200200002910JBJ : concertation préalable sur les prix.

Une offre de couverture est une offre conçue pour être rejetée par le maître d'ouvrage soit parce qu'elle est financièrement moins avantageuse que celle de l'entreprise prédésignée, soit parce qu'elle répond imparfaitement aux conditions posées par l'appel d'offres.

Décision Cons. conc. nº 95-D-17 du 21 février 1995, LawLex200200002566JBJ ; nº 96-D-07 du 6 février 1996, LawLex200200003044JBJ ; Cass. com., 12 mars 1996, LawLex200200003045JBJ ; Décision Cons. conc. nº 97-D-11 du 25 février 1997, LawLex200200003149JBJ ; nº 98-D-26 du 7 avril 1998, LawLex200200003135JBJ : il suffit de prouver la concertation pour retenir le caractère anticoncurrentiel de l'offre de couverture, peu importe que l'offre moins-disante soit de nature à faire échouer l'appel d'offres. La concertation doit être délibérée et ne pas avoir lieu à l'initiative du maître d'œuvre : Paris, 9 janvier 2001, LawLex200200002697JBJ, approuvé par Cass. com., 25 mars 2003, LawLex200300001159JBJ, BOCC, 29 septembre 2003 ; Décision Cons. conc. nº 01-D-69 du 17 octobre 2001, LawLex200200003441JBJ : la seule révélation au concurrent de l'intention de déposer une offre de principe ne suffit pas à établir la concertation.

Paris, 15 septembre 1995, LawLex200200002638JBJ ; Décision Cons. conc. nº 96-D-37 du 28 mai 1996, LawLex200200003168JBJ ; nº 98-D-23 du 24 mars 1998, LawLex200200002905JBJ, qui affirme que le seul fait pour des entreprises soumissionnant à un même appel d'offres d'échanger des informations sur les prix de soumission avant la date limite d'envoi des offres est de nature à limiter le jeu de la concurrence ; nº 98-D-30 du 6 mai 1998, LawLex200200006355JBJ, selon laquelle la preuve d'une entente peut résulter d'un élément unique, tel qu'un échange d'informations, dès lors que cet élément constitue la seule explication possible du comportement des entreprises en cause ; Paris, 18 janvier 2000, LawLex200200002630JBJ : les échanges d'informations entre soumissionnaires concurrents, préalablement au dépôt de leurs offres distinctes, dans le dessein de proposer des offres de couverture, constituent des pratiques anticoncurrentielles par leur objet, quelle qu'ait été l'issue des appels d'offres ; Décision Cons. conc. nº 02-D-48 du 29 juillet 2002, LawLex200200002152JBJ, échange d'informations entre soumissionnaires concurrents portant sur le prix, l'existence de concurrents, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, ou leur intérêt ou absence d'intérêt pour le marché considéré ; nº 04-D-03 du 18 février 2004, LawLex200400000501JBJ, qui déduit de la similarité des offres concurrentes dans la structure des prix unitaires ainsi que d'autres éléments (identité des ajouts et erreurs, absence de visite des chantiers, etc.) l'existence d'un échange d'informations préalable à la remise des plis ; Décision Aut. conc. n° 13-D-09 du 17 avril 2013, LawLex201300000633JBJ, sur les similitudes entre les soumissions de deux entreprises, tenant à l'identité de multiples éléments typographiques, de ponctuation ou de mise en page, ainsi que la mention, en pied de page de l'une d'elles, du nom de l'autre entreprise indiquant un échange d'informations ; Cass. com., 21 octobre 2014, LawLex201400001124JBJ, LPA, 26 janvier 2015, 10, obs. ARHEL ; RLC, 2015, n° 2674, obs. CHOLET ; D. 2015, 945, obs. FERRIER.

Décision Cons. conc. nº 95-D-23 du 14 mars 1995, LawLex200200003033JBJ ; Paris, 2 mars 1999, LawLex200200002585JBJ, pour une offre qui trompe le maître d'ouvrage sur le sérieux des prix fixés et le nombre réel de compétiteurs ; Décision Aut. conc. n° 23-D-08 du 7 septembre 2023, LawLex202300011225JBJ, qui retient que des entreprises qui se sont concertées pour l'attribution d'un accord-cadre et sa mise en oeuvre ont privé l'acheteur public du profit qu'il était en droit d'attendre d'une mise en concurrence, le respect des règles de concurrence lui garantissant la sincérité des appels d'offres et la bonne utilisation de l'argent public. Inversement, il n'y a pas soumission concertée illicite lorsque le maître d'ouvrage n'est pas trompé par les offres de centrales d'achat entre lesquelles la société mère a réparti les lots pour des raisons de proximité géographique : Décision Cons. conc. nº 01-D-02 du 6 mars 2001, LawLex200200002387JBJ.

Décision Aut. conc. n° 13-D-09 du 17 avril 2013, LawLex201300000633JBJ.

Droit français de la concurrence

348. Offres concertées.(1)

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