Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'échange d'informations n'est pas en soi contraire aux règles de concurrence . Pour qu'il soit prohibé par l'article L. 420-1 du Code de commerce, il faut qu'il ait pour objet  ou pour effet de restreindre la concurrence. L'échange d'informations qui porte sur des données précises , qui est plus ou moins systématique et concerne les principaux opérateurs du marché , ou a lieu sur un marché très c …

Conditions de la prohibition.

V. GLAIS, L’échange d’information : jusqu’où aller ?, Rev. Conc. Consom., septembre-octobre 1994, 6 ; SÉLINSKY, Transparence, échanges d’informations et concurrence, Cah. dr. entr., 1995, nº 1, 24 ; VERTUT, Communications en matière de prix de revente et droit de la concurrence, Contrats Conc. Consom., novembre 2000, étude, 15 ; IDOT, Information et droit de la concurrence, RLDA, 2003/60, 5 ; VENAYRE, Échanges d’informations : les jurisprudences française et communautaire à l’aune des prédictions théoriques, Rev. éco. ind., 2004, 91 ; VENAYRE, Echanges d’informations : évaluation des effets anticoncurrentiels, RLC, 2006/6, 20 ; WILHELM et VEVER, Échanges d’informations sur un marché oligopolistique : réflexions sur la grille d’analyse des autorités de concurrence, Contrats Conc. Consom., mai 2006, étude, 6 ; LEVEQUE, Faut-il baîllonner tous les oligopoleurs ? La jurisprudence John Deere vue par un économiste, Concurrences, 3/2006, 33 ; PUEL, Échanges d'informations, droit de la concurrence et préparation d'une opération de M&A, Concurrences, 4/2010, n° 32750 ; JENNY, FLOCHEL, NINANE, Analyse économique des échanges d'informations, Concurrences, 2/2011, n° 35649 ; VENAYRE, Licéité des échanges d'informations entre concurrents : une autorité de plus en plus régulatrice, RLC, 2012/33, 18 ; VILLET DESMESERETS et PINON, L'appréhension des échanges d'informations entre concurrents par les autorités de concurrence à l'épreuve de la dématérialisation des moyens de communication, RLC 2018, n° 3314.

L'échange d'informations n'est pas en soi contraire aux règles de concurrence . Pour qu'il soit prohibé par l'article L. 420-1 du Code de commerce, il faut qu'il ait pour objet  ou pour effet de restreindre la concurrence. L'échange d'informations qui porte sur des données précises , qui est plus ou moins systématique et concerne les principaux opérateurs du marché , ou a lieu sur un marché très concentré , a toutes les chances d'être prohibé. Cependant, il n'est pas nécessaire que le marché soit oligopolistique pour que l'échange soit proscrit : il suffit que l'offre ne soit pas atomisée . Qu'un échange entre fournisseurs porte sur des données non individualisées ou sur des données segmentées, il est tout aussi condamnable dès lors qu'il a pour objet de préparer des négociations avec la grande distribution qui se fondent sur des évolutions globales et ne se déroulent pas produit par produit . Lorsque les informations échangées revêtent un caractère sensible pour mener les négociations avec les acheteurs industriels, la cour d'appel considère que le fonctionnement concret du marché, loin d'exclure toute possibilité de stratégie tarifaire commune,  établit l'intérêt de ces échanges pour les participants dès lors qu'ils interviennent concomitamment aux négociations . Le fait que les données soient publiques est également sans incidence. En effet, un échange d'informations sur des prix déjà connus par les clients demeure condamnable, dès lors que leur obtention sur le marché aurait été plus complexe, moins exhaustive et moins immédiate . 

En droit européen, la jurisprudence a consacré une distinction entre l'échange d'informations anticoncurrentiel en soi et celui tombant sous le coup de la prohibition en ce qu'il constitue le moyen de faire fonctionner une autre entente, par exemple de répartition de marché . La jurisprudence française s'est inspirée de cette distinction mais l'a appliquée de façon particulièrement sévère en retenant qu'un accord pouvait être condamnable à la fois en soi, parce qu'il portait sur des données jugées concurrentielles , et en ce qu'il permettait de faire fonctionner une entente de répartition de marché . De façon générale, la jurisprudence française a fait preuve d'une extrême sévérité envers les échanges d'informations entre concurrents, n'hésitant pas, lorsque le marché est concentré, à les sanctionner lourdement même lorsqu'ils ne portent pas directement sur des données concurrentielles . La Cour de cassation a cependant affirmé qu'on ne peut présumer à partir du seul caractère oligopolistique du marché et de données abstraites qu'un échange régulier d'informations est de nature à altérer sensiblement la concurrence .

Ont été condamnées, la pratique qui consiste pour des candidats à un appel d'offres à échanger préalablement à la soumission des informations sur les candidats et les lots afin de ne déposer qu'une seule offre utile par lot  ou celle qui consiste, pour des entreprises, à s'informer préalablement à la date limite de dépôt des offres, de leur intention de ne pas soumissionner afin de mettre en échec la procédure de marché public . Il importe peu que l'échange d'informations n'ait pas été suivi d'une offre ou ait abouti à une consultation infructueuse ou à une adjudication inférieure à celle du maître d'ouvrage, dès lors que la pratique a eu pour effet de tromper ce dernier sur la réalité de la concurrence  ou que tous les soumissionnaires ne soient pas impliqués dans les échanges dès lors que ceux-ci ont eu pour objet des informations sensibles en lien avec un appel d'offres en cours et qu'ils sont intervenus avant que les entreprises en cause ne procèdent chacune à titre individuel au dépôt de leur offre . Il n'existe aucun principe de renforcement du standard de preuve lorsque les informations sont susceptibles de provenir d'une source autre que les entreprises en cause, telle que le maître d'ouvrage . L'Autorité qualifie d'anticoncurrentiel tout échange d'informations préalablement au dépôt des offres s'il est de nature à diminuer l'incertitude dans laquelle toutes les entreprises doivent se trouver quant au comportement de leurs concurrents .

L'échange d'informations qui porte sur les prix semble davantage susceptible de tomber sous le coup de la prohibition, dès lors qu'il a pour objet ou peut avoir pour effet d'empêcher une entreprise de fixer librement ses prix de vente . Ont ainsi été sanctionnés des fabricants qui s'étaient échangé des informations sur les taux de hausse de prix qu'ils avaient l'intention de proposer à certains clients, même si cette concertation n'avait pas été suivie d'un alignement effectif des prix , des échanges d'informations entre participants à un appel d'offres sur le montant de leur soumission  ou des échanges d'informations informatisés permettant aux producteurs concurrents de connaître en temps réel les prix pratiqués par chacun d'eux et de se livrer à une police des prix . L'Autorité de la concurrence semble aujourd'hui vouloir réserver la qualification d' “échanges d'informations” entre concurrents aux transmissions périodiques de données confidentielles nominatives relatives à des comportements passés : les échanges de données sur la stratégie commerciale et tarifaire que les entreprises envisagent d'adopter constitueraient davantage des pratiques concertées horizontales portant sur le comportement tarifaire futur des concurrents . Pour tomber sous le coup de la prohibition, les informations échangées doivent également, selon l'Autorité, revêtir un caractère stratégique, c'est-à-dire permettre à leur destinataire de mesurer l'efficacité de la politique commerciale des concurrents et d'adapter son comportement concurrentiel sur le marché eu égard à son fonctionnement concret et aux circonstances spécifiques de l'espèce . Ainsi, des informations confidentielles passées telles que des chiffres d'affaires individualisés ou le nombre de contrats conclus par chaque entreprise ne présentent pas nécessairement de caractère stratégique même si elles ne sont pas disponibles sur le marché . En outre, selon la cour d'appel, l'intérêt que présente une information pour le concurrent qui la reçoit est sans incidence sur l'existence d'échanges concernant des propositions de prix sur certains produits, pas plus que l'intérêt de celui qui la communique . La preuve d'un échange d'informations illicite est en revanche apportée lorsque les données globales échangées présentent en elles-mêmes un intérêt stratégique par leur grande actualité  et la périodicité rapprochée des communications sur une longue période de temps et ont été utilisées concrètement par les opérateurs pour définir leur politique commerciale . En dépit de leur caractère passé, la mise en commun de certaines informations, en particulier sur une base régulière et une longue période, peut tout autant être de nature à atténuer le degré d'incertitude sur le fonctionnement du marché, à influencer le comportement des concurrents  et à diminuer leur autonomie de décision .

Il est traditionnellement admis que, même portant sur les prix, l'échange d'informations n'est pas restrictif de concurrence dès lors qu'il ne s'accompagne pas de consignes, directives ou recommandations, que les données ont été constatées a posteriori, traduisent des résultats observés sur un marché concurrentiel et ne sont pas individualisées .

Pour un ex. Décision Aut. conc. n° 20-D-04 du 16 mars 2020, LawLex20200000542JBJ, Contrats Conc. consom. 2020, n° 112, obs. MALAURIE-VIGNAL et n° 128, obs. BOSCO, qui exclut le caractère anticoncurrentiel en soi d'un échange d'informations entre grossistes par l'intermédiaire d'un fabricant sur un marché marqué par une concurrence intermarques, peu concentré ; n° 21-D-01 du 14 janvier 2021, LawLex202100000083JBJ, qui précise que l'échange d'informations entre non-concurrents n'est pas en lui-même de nature à réduire l'incertitude sur le marché concerné lorsqu'il ne porte pas sur des données sensibles comme le prix ou les quantités vendues.

Décision Cons. conc. nº 90-D-37 du 16 octobre 1990, LawLex200200003127JBJ, BOCC, 9 novembre 1990.

Pour une condamnation du seul échange, même non suivi d'un accord de prix, Décision Aut. conc. n° 14-D-20 du 22 décembre 2014, LawLex201500001516JBJ, préc.

Décision Cons. conc. nº 05-D-65 du 30 novembre 2005, LawLex200500010205JBJ ; Paris, 12 décembre 2006, LawLex200600002536JBJ.

Décision Cons. conc. nº 05-D-64 du 25 novembre 2005, LawLex200500010208JBJ, RLC, janvier-mars 2006, 20, obs. VENAYRE : informations relatives au taux d'occupation, à l'origine géographique de la clientèle, et au chiffre d'affaires moyen par chambre ; Paris, 11 mars 2009, LawLex200900000935JBJ, Contrats Conc. Consom., 2009, nº 141, obs. DECOCQ, soulignant qu'un échange régulier d'informations confidentielles et stratégiques entre les trois sociétés présentes sur le marché des services de la téléphonie mobile est susceptible de se traduire par une restriction de concurrence en raison des caractères de ce marché : marché oligopolistique fortement concentré fermé par des impératifs technologiques et administratifs liés à l'établissement d'un réseau de télécommunications et à l'obtention d'une coûteuse licence. 

Cass. com., 7 avril 2010, LawLex201000000412JBJ, Contrats Conc. Consom. 2010, n° 164 et JCP E, 2011, 1301, obs. DECOCQ ; Communication Comm. électr. 2010, n° 111, obs. CHAGNY ; RTD com. 2010, 282, obs. CLAUDEL ; D. 2011, 541, obs. FERRIER.

Paris, 17 janvier 1991, LawLex200200002639JBJ ; BOCC, 31 janvier 1991 ; RJDA, 1991, nº 221 ; Décision Aut. conc. n° 23-D-06 du 14 juin 2023, LawLex202300007877JBJ, pour un échange qui porte sur l'existence de concurrents, leur nom, leur importance, leur disponibilité en personnel ou en matériel, leur intérêt ou absence d'intérêt pour le marché considéré, ou les prix qu'ils envisagent de proposer.

Décision Aut. conc. n° 10-D-22 du 22 juillet 2010, LawLex201000000869JBJ.

Cass. com., 6 octobre 1992, LawLex200200003032JBJ, Bull. civ. 4, nº 333. - Sur l'échange d'informations en matière d'appel d'offres, V. égal., Cass. com., 12 janvier 1993, LawLex200200002523JBJ ; Décision Cons. conc. nº 94-D-19 du 15 mars 1994, LawLex200200003264JBJ ; nº 94-D-56 du 2 novembre 1994, LawLex200200002910JBJ.

Paris, 9 mars 2023, LawLex202300003351JBJ.

Décision Aut. conc. nº 09-D-25 du 29 juillet 2009, LawLex200900002997JBJ.

Décision Aut. conc. n° 03-D-11 du 7 décembre 2023, LawLex202300014349JBJ, Concurrences 1/2024, 76, obs. BERNARDEAU et BODERE.

Décision Cons. conc. nº 92-D-29 du 5 mai 1992, LawLex200200003177JBJ, BOCC, 30 mai 1992 ; Décision Aut. conc. n° 14-D-20 du 22 décembre 2014, LawLex201500001516JBJ, RLC, 2015, n° 2726, obs. VENAYRE ; n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, LawLex201700001688JBJ, Concurrences 2018/1, 84, obs. DEBROUX, données sensibles et confidentielles, récentes, individualisées et particulièrement détaillées.

Décision Cons. conc. nº 92-D-29 du 5 mai 1992, LawLex200200003177JBJ.

Décision Cons. conc. nº 02-D-57 du 19 septembre 2002, LawLex200200002141JBJ, réformée par Paris, 17 juin 2003, LawLex200300002305JBJ ; BOCC, 29 septembre 2003. - Aj., en cas d'adoption de prix communs favorisée par l'échange d'informations, Décision Cons. conc. nº 88-D-20 du 10 mai 1988, LawLex200200002275JBJ.

Décision Cons. conc. nº 92-D-31 du 28 avril 1992, LawLex200200002853JBJ ; nº 94-D-56 du 2 novembre 1994, LawLex200200002910JBJ ; nº 98-D-23 du 24 mars 1998, LawLex200200002905JBJ ; Décision Aut. conc. n° 23-D-06 du 14 juin 2023, LawLex202300007877JBJ, sur l'envoi par une entreprise, en amont de la date d'ouverture des plis, des prix pour un lot à une seconde entreprise dont l'offre reprend à l'identique les prix communiqués.

Décision Aut. conc. n° 12-D-08 du 6 mars 2012, LawLex201200000340JBJ, Contrats Conc. Consom. 2012, n° 131, obs. BOSCO ; RLC 2012/32, n° 2094, obs. SÉLINSKY ; Europe 2012, n° 169, obs. IDOT.

Décision Aut. conc. n° 17-D-03 du 27 février 2017, LawLex201700000385JBJ, LEDICO avril 2017, 3, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. n° 17-D-03 du 27 février 2017, LawLex201700000385JBJ, préc. ; Paris, 16 novembre 2023, LawLex202300013688JBJ.

Décision Aut. conc. n° 17-D-03 du 27 février 2017, LawLex201700000385JBJ, préc. Il en va de même d'informations fournies sous une forme agrégée qui ne permet pas de distinguer la part qui revient à deux types de clientèle appartenant à des marchés distincts, dont les conditions de fonctionnement, la formation de prix et le niveau de transparence initial sont très différents.

Paris, 7 mars 2024, LawLex202400002244JBJ.

Décision Aut. conc. n° 14-D-19 du 18 décembre 2014, LawLex201500001522JBJ, préc. : échange d'informations sur des données extrêmement récentes (tarifs, demandes et offres de dérives déjà formulées, opérations promotionnelles, NIP, déroulement des négociations) et sur les chiffres d'affaires ou les CGV.

Cass. com., 7 avril 2010, LawLex201000000412JBJ, préc.

Décision Cons. conc. nº 88-D-20 du 10 mai 1988, LawLex200200002275JBJ. - V., pour des échanges d'informations généralisés s'étalant sur plusieurs années, Décision Cons. conc. nº 03-D-17 du 31 mars 2003, LawLex200300001077JBJ, BOCC, 8 octobre 2003.

Paris, 16 novembre 2023, LawLex202300013688JBJ.

Décision Cons. conc. nº 88-D-13 du 15 mars 1988, LawLex200200003127JBJ, BOCC, 16 avril 1988.

V. par ex., Décision Cons. conc. nº 03-D-17 du 31 mars 2003, LawLex200300001077JBJ, BOCC, 8 octobre 2003, pour un échange d'informations sur un marché oligopolistique ; nº 03-D-45 du 25 septembre 2003, LawLex200300003658JBJ, mise en œuvre d'un échange d'informations sur les prix et la date de mise sur le marché de produits entre concurrents qui détiennent ensemble plus de 89 % du marché ; n° 17-D-20 du 18 octobre 2017, LawLex201700001688JBJ, Concurrences 2018/1, 84, obs. DEBROUX, marché très concentré, sur lequel deux des participants détiennent à eux seuls entre 65 et 85 % de part de marché ; Paris, 16 novembre 2023, LawLex202300013688JBJ, pour un échange sur le marché des titres-restaurant, marché oligopolistique très concentré.

Décision Aut. conc. n° 14-D-19 du 18 décembre 2014, LawLex201500001522JBJ, RLC 2015, n° 2731, obs. SELINSKY ; Concurrences, 2/2015, 88, obs. DEBROUX et MOYRAND ; Concurrences 2/2015, 162, obs. LACRESSE et NAUDIN approuvée par Paris, 27 octobre 2016, LawLex201600001790JBJ, Concurrences 1/2017, 94, obs. THOMAS ; Concurrences 1/2017, 190, obs. LACRESSE ; LPA 14 mars 2017, 9, obs. ARHEL ; Décision Aut. conc. n° 17-D-03 du 27 février 2017, LawLex201700000385JBJ, LEDICO avril 2017, 3, obs. DIENY.

Décision Aut. conc. n° 14-D-19 du 18 décembre 2014, LawLex201500001522JBJ, préc. approuvée par Paris, 27 octobre 2016, LawLex201600001790JBJ, préc. - V. égal., Paris, 14 avril 2016, LawLex201600000828JBJ, LD mai 2016, 6, obs. VERTUT ; LPA 8 juillet 2016, 14, obs. ARHEL ; AJCA 2016, 351, obs. UTZSCHNEIDER et MUSSI.

Décision Aut. conc. nº 15-D-19 du 15 décembre 2015, LawLex201500001733JBJ, LD janvier 2016, 9, obs. DUFFOUR ; Concurrences 1/2006, 87, obs. BERNARDEAU.

CJCE, 7 janvier 2004, aff. C-204-00 P, LawLex200400000024JBJ, pt 281.