Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

La notion de marché concerné implique qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Selon la Cour d'appel de Paris , deux produits appartiennent au même marché du point de vue de la demande lorsqu'ils sont suffisamment substituables …

Définition du marché et élasticité de la demande.

V. VOGEL, Les limites du marché comme instrument du droit de la concurrence, JCP G, 1994, I, 3737 ; KNABLE GOTTS, Market Definition in the Merger Context: Hard Work Pays Off in the Long-Run, International Antitrust Law & Policy, 2012, 161 ; WERDEN, Antitrust Needs the Relevant Market, International Antitrust Law & Policy, 2012, 235 ; CHARPIN, L'indispensable test du monopoleur hypothétique, RLC 2016, n° 2905 ; FROT, Le concept d'élasticité de la demande en économie de la concurrence, RLC 2016, n° 2976.

La notion de marché concerné implique qu'une concurrence effective puisse exister entre les produits qui en font partie, ce qui suppose un degré suffisant d'interchangeabilité en vue du même usage entre tous les produits faisant partie du même marché. Selon la Cour d'appel de Paris , deux produits appartiennent au même marché du point de vue de la demande lorsqu'ils sont suffisamment substituables . Le degré d'interchangeabilité ou de substituabilité s'apprécie au regard des caractéristiques des produits concernés (performances, prix...) telles que perçues par les utilisateurs . La délimitation du marché ne peut toutefois dépendre de facteurs trop subjectifs . La Cour de cassation préfère ainsi s'appuyer sur l'appellation d'origine contrôlée dont bénéficie un fromage plutôt que sur le critère du goût . De même, selon la Haute juridiction, le seul critère de la notoriété d'un artiste ne permet pas d'établir que ses oeuvres constituent un marché pertinent . Pour apprécier plus finement la substituabilité des produits du point de vue de la demande, la Cour d'appel de Paris considère qu'il peut être nécessaire de déterminer la gamme de produits que les clients de l'entreprise concernée considèrent comme des substituts effectifs et immédiats ainsi que leur degré de substitution avec ses produits en examinant une série d'éléments de preuve comprenant des indicateurs directs de substitution, tels que la preuve d'une substitution passée ou hypothétique et des facteurs expliquant les raisons pour lesquelles les clients remplaceraient ou non un produit par un autre, tels que les préférences des clients, les barrières au changement de produit ainsi que son coût .

Le marché se délimite par référence à une zone géographique définie, soit parce que l'analyse faite du comportement de la demande n'est valable que sur cette zone, soit parce qu'il s'agit de la zone géographique à l'intérieur de laquelle les demandeurs peuvent se procurer le produit ou le service en cause .

Lorsque l'examen de la substituabilité des produits au regard de leurs caractéristiques physiques, techniques ou fonctionnelles ne permet pas de délimiter le marché pertinent, il y a lieu de déterminer si d'autres produits exercent une pression concurrentielle compte tenu de l'éventuelle réaction des consommateurs à des variations de leur prix . L'approche descriptive est ainsi parfois complétée par une analyse économétrique. Parmi les méthodes disponibles, le test de l'élasticité croisée de la demande est le plus souvent utilisé. Il consiste à mesurer le rapport existant entre la fluctuation du prix d'un produit et les ventes d'un autre. En pratique, l'Autorité de la concurrence considère que “la méthode qui consiste à demander aux intéressés [...] si, dans l'hypothèse où le prix de A augmenterait de 5 à 10 %, ils reporteraient partiellement ou totalement leur demande sur le fournisseur du produit B, est de nature à donner d'utiles indications”  sur la définition du marché pertinent (test du monopoleur hypothétique ou SSNIP - Small but Significant and non Transitory Increase in Price - soit augmentation légère mais significative et non transitoire des prix). Le test du monopoleur hypothétique doit être réalisé à partir d'une situation concurrentielle, c'est-à-dire d'un prix proche du coût d'un opérateur efficace, et non du prix observé  . Il s'applique indépendamment du degré de sensibilité au prix des acheteurs . L'absence de réaction sur les prix ou la qualité de l'offre d'un opérateur alors qu'il est confronté à une offre concurrente gratuite démontre que celle-ci n'exerce pas une pression concurrentielle suffisante pour être incluse dans le marché . Toutefois, le test de l'élasticité croisée n'est pas à lui seul décisif mais doit plutôt être considéré comme faisant partie d'un faisceau d'indices . Dans tous les cas, le marché doit être défini  au regard des critères de substituabilité admis par la doctrine économique et adoptés par la jurisprudence, et non d'éléments relevant de l'appréciation de l'abus . La Cour d'appel de Paris a toutefois précisé que la détermination du marché ne peut être décorrélée des pratiques incriminées qui délimitent concrètement l'espace de rencontre de l'offre et la demande des produits qui y circulent .

Paris, 19 mai 1998, LawLex200200002455JBJ.

Paris, 7 mai 1997, LawLex200200003233JBJ : la substituabilité qui permet de définir le marché pertinent est une notion relative et n'a pas besoin d'être absolue et parfaite. Le marché pertinent correspond à la rencontre de l'offre et de la demande portant sur des produits spécifiques non substituables, quel que soit le statut des entreprises auxquelles l'entreprise dominante a opposé un refus d'accès, cette circonstance ne devant être prise en considération qu'au stade de l'appréciation de l'abus de position dominante invoqué, Cass. com., 21 juin 2017, LawLex201700001081JBJ.

Paris, 6 novembre 2014, LawLex201400001220JBJ, ACJA 2015, 84, obs. ARCELIN ; LPA 27 mars 2015, 8, obs. ARHEL ; RLC 2015/42, n° 2678, obs. CHOLET ; Contrats conc. consom. 2015, n° 14, obs. DECOCQ.

Décision Aut. conc. nº 16-D-14 du 23 juin 2016, LawLex201600001171JBJ, Concurrences 4-2016, 101, obs. WACHSMANN ; RDC 2016, 727, obs. PRIETO.

Cass. com., 1er mars 2017, LawLex201700000403JBJ ; 2 septembre 2020, LawLex202000001832JBJ : précisant que sauf si l'espèce concerne un bien gratuit ou un secteur dans lequel les prix sont régulés auquel cas le test du monopoleur hypothétique ne serait pas applicable, il ne saurait être affirmé que le prix du produit soit sans impact sur la définition du marché.

Décision Cons. conc. nº 99-D-45 du 30 juin 1999, LawLex200200002829JBJ ; nº 00-D-67 du 13 février 2001, LawLex200200002431JBJ, BOCC, 30 mars 2001.

Le 8 février 2024, la Commission a adopté une nouvelle communication, la communication C/2024/1645 sur la définition du marché en cause, qui révise et abroge l'ancienne communication de 1997, qui était centrée sur l’élasticité de la demande au prix alors que ce critère ne permettait pas en pratique d’appréhender les activités fondées sur la gratuité et l’usage de la publicité. Dans le contexte de la digitalisation de l'économie et de la nature toujours plus interconnectée et mondialisée des échanges commerciaux, le nouveau texte donne de nouvelles orientations relatives aux marchés numériques et à leurs caractéristiques spécifiques. La communication tient désormais compte de l’évolution des valeurs des consommateurs vers des paramètres de concurrence autres que le prix du produit ou service, tels que l’innovation, la fiabilité de l’approvisionnement et la durabilité environnementale.

S'agissant du test SSNIP, la communication souligne son intérêt limité sur les marchés sur lesquels les entreprises se livrent concurrence, non par les prix, mais par la qualité ou le niveau d'innovation de leurs produits. Pour les produits à prix monétaire nul et les industries hautement innovantes, le texte se réfère au test SSNQD - Small but Significant and non Transitory Decrease of Quality -, c'est-à-dire diminution légère mais significative et non transitoire de la qualité, applicable en tant que cadre conceptuel d'une appréciation qualitative de la substitution de la demande.

Cass. com., 13 juillet 2010, LawLex201000000866JBJ ; Paris, 17 mai 2018, LawLex201800001380JBJ : pour retenir un marché du zinc pour les produits de couverture lorsque le critère du prix n'est à lui seul pas suffisamment déterminant, il convient de vérifier que lorsque le zinc est choisi, il l'est pour des raisons rendant ce choix incontournable ou difficilement modifiable, que celles-ci relèvent des caractéristiques propres à ce matériau ou lui soient extérieures.

Paris, 15 mai 2024, LawLex202400005692JBJ, ajoutant que lorsque les pratiques en cause s'inscrivent dans une relation verticale entre un éditeur de presse, fournisseur d'intrants constitués de ses titres, et une entreprise active à l'aval qui exerce une activité de diffusion de ces contenus agrégés qu'elle ne produit pas,  la définition du marché de référence doit tenir compte de cette intégration verticale.

Décision Aut. conc. nº 13-D-05 du 26 février 2013, LawLex201300000225JBJ, Europe, 2013, n° 188, obs. IDOT : dès lors qu'une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observe rarement, l'Autorité de la concurrence considère comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande.

Paris, 15 mai 2024, LawLex202400005692JBJ, relevant que la substituabilité des titres de presse à l'égard du lectorat, souvent attachée à une publication habituelle qu'il soit abonné ou non, dépend non seulement des sujets abordés mais également de la richesse des sources exploitées, de l'orientation politique du titre ainsi que de la forme du traitement des informations, cette limite subjective intrinsèque à la substitution de la demande étant néanmoins plus marquée pour les titres relevant de la presse d'opinion, qui engage des valeurs pouvant cliver le lectorat, que pour ceux touchant à des informations plus factuelles dont la qualité dépendra essentiellement de l'étendue de la couverture ainsi que de la primeur et de l'exhaustivité des informations.

Cass. com., 6 décembre 2005, LawLex200500010285JBJ : le roquefort constitue un marché en soi, notamment parce qu'il bénéficie d'une appellation d'origine contrôlée (AOC) et d'une appellation d'origine protégée (AOP).

Cass. com., 29 janvier 2002, LawLex200200002256JBJ.

Paris, 15 mai 2024, LawLex202400005692JBJ : les offres d'autres médias traditionnels (télévision et radio dont la forme est, comme la présentation des informations et le rythme de leur renouvellement, nettement distincte), les supports ou sites gratuits - qui contiennent des informations moins riches, travaillées et détaillées - et les pure players - qui constituent un intrant résiduel pour un diffuseur - relèvent d'un marché distinct de celui de la presse écrite, à raison de la nette différence qualitative dans le traitement de l'information et de l'absence de titre susceptible de rallier la clientèle sur lequel ils seraient adossés, l'évolution du secteur de la presse numérique, qui affecte plus significativement le marché aval, ne se traduisant pas par une pression concurrentielle suffisante pour fonder l'intégration de ces acteurs et produits dans le marché mettant en relation un éditeur fournisseur d'intrants et un kiosque diffusant ses contenus.

Décision Aut. conc. nº 09-D-14 du 25 mars 2009, LawLex200900001122JBJ, Concurrences, 2/2009, 126 et 127, obs. SIBONY.

Paris, 12 mai 2016, LawLex201600000937JBJ, Contrats Conc. consom. 2016, n° 170, obs. DECOCQ ; Concurrences 3-2016, 72, obs. WACHSMANN.

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403. Définition du marché et élasticité de la demande.(1)

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