Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Une fois qu'elle a fixé le montant de base de la sanction pécuniaire et procédé aux ajustements nécessaires pour tenir compte des facteurs d'individualisation et de réitération, l'Autorité de la concurrence le compare au maximum légal. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial  hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des der …

Chiffre d'affaires total.

Une fois qu'elle a fixé le montant de base de la sanction pécuniaire et procédé aux ajustements nécessaires pour tenir compte des facteurs d'individualisation et de réitération, l'Autorité de la concurrence le compare au maximum légal. Le montant maximum de la sanction est, pour une entreprise, de 10 % du montant du chiffre d'affaires mondial  hors taxes le plus élevé réalisé au cours d'un des derniers exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en œuvre . 

Jusqu'à l'ordonnance de transposition de la directive ECN+ , lorsque le contrevenant n'était pas une entreprise, le maximum de la sanction encourue était de 3 millions d'euro. Cette différence de régime était la source d'un abondant contentieux, la notion d'entreprise n'étant pas nécessairement la même selon qu'elle relève du champ d'application matériel des règles du droit de la concurrence ou de la méthode de détermination des sanctions . La Cour de cassation avait renvoyé au Conseil constitutionnel la question de la conformité aux principes d'égalité devant la loi et de sécurité juridique de la sanction différenciée prévue par l'article L. 464-2, I, al. 4, du Code de commerce . Le Conseil constitutionnel avait estimé que la différenciation du montant de la sanction selon que le contrevenant était ou non une entreprise ne violait ni le principe d'égalité, dès lors qu'elle visait à distinguer les personnes condamnées en fonction de la nature de leurs facultés contributives respectives, ni le principe de légalité des délits et des peines, car en distinguant les contrevenants constitués sous l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif et les autres, le législateur s'était référé à des catégories juridiques précises permettant de déterminer la peine encourue avec une certitude suffisante . Sur renvoi, la Cour de cassation  avait considéré que l'article L. 464-2 déterminait un montant maximum de la sanction pécuniaire proportionné au montant du chiffre d'affaires pour les entités constituées selon l'un des statuts ou formes juridiques propres à la poursuite d'un but lucratif, et fixé en valeur absolue pour les autres contrevenants, sans distinguer, dans ce dernier cas, si le contrevenant réalisait ou non un chiffre d'affaires. Implicitement, la Cour réservait le plafond de 10 % du chiffre d'affaires aux sociétés commerciales.

La transposition de la directive ECN+ a conduit à une harmonisation des solutions, le plafond de 10 % s'imposant à l'ensemble des contrevenants, indépendamment de leur nature juridique. Les anciens “organismes”, désormais désignés comme des “associations d'entreprises”  voient le poids de la sanction s'alourdir considérablement . 

L'article L. 464-2 précise également que lorsque l'infraction d'une association d'entreprises a trait aux activités de ses membres, le montant maximal de la sanction pécuniaire est égal à 10 % de la somme du chiffre d'affaires mondial total réalisé par chaque membre actif sur le marché affecté par l'infraction de l'association. Toutefois, la responsabilité financière de chaque entreprise en ce qui concerne le paiement de la sanction ne peut excéder 10 % de son chiffre d'affaires mondial. En outre, lorsque l'Autorité décide de sanctionner tant l'association d'entreprises que ses membres, le chiffre d'affaires de ces derniers n'est pas pris en considération lors du calcul de l'amende infligée à l'association.

Lorsque l'association d'entreprises n'est pas solvable, l'Autorité de la concurrence peut désormais lui enjoindre de lancer à ses membres un appel à contributions pour couvrir le montant de la sanction pécuniaire . Si les contributions requises ne sont pas versées intégralement à l'association d'entreprises dans un délai fixé par l'Autorité de la concurrence, celle-ci pourra exiger directement le paiement de la sanction pécuniaire par toute entreprise dont les représentants étaient membres des organes décisionnels de cette association à la date de l'infraction. Enfin, lorsque cela sera nécessaire pour assurer le paiement intégral de la sanction pécuniaire, après avoir exigé le paiement par ces entreprises, l'Autorité de la concurrence pourra également exiger le paiement du montant impayé par tout membre de l'association qui était actif sur le  marché sur lequel l'infraction a été commise. Un tel paiement ne pourra toutefois être exigé des entreprises qui démontrent qu'elles n'ont pas appliqué la décision litigieuse de l'association et qui en ignoraient l'existence ou qui s'en sont activement désolidarisées avant l'ouverture  de la procédure. Les dispositions transitoires de l'ordonnance du 26 mai 2021 prévoient que ces modifications ne sont pas applicables aux pratiques  anticoncurrentielles ayant pris fin avant son entrée en vigueur, à moins que leur application n'ait pour  effet de réduire le montant maximal de la sanction encourue, auquel cas elles peuvent s'appliquer immédiatement aux procédures de sanction en cours.

Le Conseil constitutionnel a également été saisi de la conformité aux principes de proportionnalité, de personnalité des peines et d'individualisation de la prise en considération, par l'article L. 464-2, du chiffre d'affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé par l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient au cours d'un des exercices clos depuis l'exercice précédant celui au cours duquel les pratiques ont été mises en oeuvre, sans qu'il soit tenu compte des restructurations d'entreprises et spécialement de la succession de plusieurs sociétés mères entre la commission d'une infraction par une filiale et sa sanction par l'Autorité de la concurrence . Selon le Conseil, cependant, la prise en considération du chiffre d'affaires du groupe auquel appartient l'entreprise contrevenante ne viole aucun des principes invoqués . De l'avis de la Cour d'appel de Paris, la prise en considération du chiffre d'affaires figurant dans les comptes consolidés de la société faîtière d'un groupe pour le calcul du plafond de l'amende n'est pas subordonnée au constat que celle-ci exerçait une influence déterminante sur le comportement de l'entreprise sanctionnée, ou que l'appartenance de cette dernière à un groupe a joué un rôle dans la mise en oeuvre des pratiques anticoncurrentielles, ni qu'elle était, au moment des pratiques, filiale de l'entreprise consolidante ou combinante, ou que, lors de l'exercice retenu pour le calcul du maximum légal, l'entreprise consolidante ou combinante détenait 100 % du capital de l'entreprise sanctionnée . De même, il est indifférent que les comptes ne soient pas consolidés au niveau d'une société mère de la société auteur des pratiques, mais de cette dernière . Enfin, l'Autorité peut déterminer le plafond de l'amende par référence au chiffre d'affaires consolidé d'une entreprise même si celle-ci n'a pris le contrôle de la société auteur des pratiques qu'après leur cessation .

Par ailleurs, en présence de griefs multiples, l'Autorité de la concurrence peut décider d'infliger une amende unique  ou au contraire, autant d'amendes que de griefs . Dans cette dernière hypothèse, elle apprécie le dépassement ou non du plafond grief par grief , et non globalement, de sorte que le montant total de l'amende peut finalement excéder le plafond de 10 %. Une telle solution, validée par la Cour d'appel de Paris , mais pas encore par la Cour de cassation, semble contraire au texte de l'article L. 464-2 ainsi qu'aux principes de proportionnalité et de sécurité juridique.

Enfin, lorsque le rapporteur de l'Autorité de la concurrence décidait de recourir à la procédure simplifiée, le montant maximal de l'amende était plafonné à 750 000 euro par l'article L. 464-5. La loi DDADUE du 3 décembre 2020 a abrogé cet article, pour se conformer aux prescriptions de la directive ECN+, qui exige des sanctions dissuasives .

En cas de consolidation ou de combinaison des comptes, le chiffre d'affaires pris en considération est le chiffre d'affaires consolidé ou combiné.

Lorsqu'elle détermine le plafond de la sanction, l'Autorité de la concurrence n'est pas tenue d'exclure les débours de l'entreprise du montant de son chiffre d'affaires, Décision Aut. conc. n° 14-D-16 du 18 novembre 2014, LawLex201400001281JBJ, RLC 2015, n° 2702 et RLDA 2015, n° 5466, obs. FARACHE.

Cass. com., 9 juillet 2015, LawLex201500000921JBJ, LPA 14 juin 2016, 11, obs. ARHEL.

Cons. const., décis. n° 2015-489 QPC du 14 octobre 2015, LawLex201500001251JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, n° 289, obs. BOSCO ; RTD com. 2015, 703, obs. CLAUDEL ; Concurrences 1/2006, 179, obs. LEMAIRE et NAUDIN ; LPA 14 juin 2016, 11, obs. ARHEL ; RJDA 2016, n° 324.

Paris, 23 mai 2017, LawLex201700000941JBJ ; 19 juillet 2018, LawLex201800001111JBJ, LEDICO septembre 2018, 7, obs. DIENY ; LPA 9 novembre 2018, 7, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2018, n° 195, obs. DECOCQ ; Concurrences, 2018/4, 108, obs. CHONE-GRIMALDI ; 4 juillet 2019, LawLex201900000898JBJ, Contrats Conc. Consom. 2019, n° 163, obs. DECOCQ ; Concurrences 4/2019, 91, obs. CHONE-GRIMALDI ; LPA 3 janvier 2020, 8, obs. ARHEL.

Paris, 23 mai 2017, LawLex201700000941JBJ.

Cass. com., 4 octobre 2017, LawLex201700001637JBJ. - V. égal. Cass. com., 22 septembre 2021, LawLex202100005386JBJ.

Cass. com., 22 novembre 2016, LawLex201600001914JBJ, RJDA 2017, n° 122 ; Décision Aut. conc. n° 19-D-05 du 28 mars 2019, LawLex201900000404JBJ.

Cass. com., 29 juin 2007, LawLex200700000870JBJ, Contrats Conc. Consom., 2007, n° 209, obs. BAZEX et BLAZY ; Concurrences 3/2007, 138, obs. AMSELLEM ; Concurrences 3/2007, 87, obs. DEBROUX ; Communic. Com. électr., 2007, n° 108, obs. CHAGNY ; RLC 2007, n° 896, obs. SELINSKY ; RTD com., 2007, 707, obs. CLAUDEL ; Paris, 15 mars 2018, LawLex201800000551JBJ, Contrats Conc. Consom. 2018, n° 96, obs. DECOCQ ; LPA 7 août 2018, 8, obs. ARHEL ; Concurrences, 2018, 88, obs. BERNARDEAU et THOMAS.

V. not. Décision Aut. conc. n° 16-D-11 du 6 juin 2016, LawLex201600001060JBJ, Concurrences 3/2016, 79, obs. MARTY ; n° 16-D-20 du 29 septembre 2016, LawLex201600001601JBJ, Concurrences 1/2017, 96, obs. CHONE-GRIMALDI.

Paris, 4 juillet 2019, LawLex201900000898JBJ, préc.

V., sur l'impossibilité de se prévaloir du plafond de 750  000 euro lorsque la notification des griefs a été adoptée postérieurement à l'abrogation de l'article L. 464-5 du Code de commerce, Décision Aut. conc. n° 22-D-08 du 3 mars 2022, LawLex202200001261JBJ, JCP E 2023, n° 1116, n° 25, obs. DIENY.

Selon la Cour d'appel de Paris, une association exerçant une activité économique au sens de l'article L. 410-1 du Code de commerce, ne constituait pas pour autant une “ entreprise ”, au sens L. 464-2, de sorte qu'il convenaitt de déterminer sa sanction au regard du  maximum légal de 3 millions d'euro, Paris, 26 février 2015, LawLex201500000242JBJ. - A l'inverse, un GIE devait être considéré comme une entreprise aux fins du calcul du plafond de la sanction lorsque son rôle allait au-delà de la facilitation de l'activité économique de ses membres et qu'il développait une activité économique propre, même s'il ne réalisait pas de bénéfices pour lui-même, Décision Aut. conc. n° 20-D-07 du 7 avril 2020, LawLex202000000384JBJ, LEDICO juin 2020, 4, obs. DIENY ; Concurrences 3/2020, 153, obs. LEMAIRE et FLORENT.

Cass. com., 6 octobre 2015, LawLex201500001227JBJ, LPA 14 juin 2016, 10, obs. ARHEL ; RJDA 2016, n° 59.

Cons. const., décis. n° 2015-510 QPC du 7 janvier 2016, LawLex201600000016JBJ, LD janvier 2016, 9, obs. BRES ; Contrats Conc. Consom. 2016, n° 75, obs. BOSCO ; RLC 2016/48, 2929, obs. ARCELIN ; Concurrences, 2/2016, 177, obs. LEMAIRE et CARDONNEL ; RLC 2016/52, n° 3006, obs. GENIN et J. VOGEL ; RJDA 2016, n° 324.

Cass. com., 8 février 2017, LawLex201700000278JBJ. 

La nouvelle catégorie des “associations d'entreprises” comprend les associations professionnelles et syndicats professionnels.

C. com., art. L. 464-2, I, al. 6 et pt 50 du Communiqué sanctions du 30 juillet 2021.

V. égal. pts 59 s. du Communiqué sanctions du 30 juillet 2021.

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