Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'article L. 420-6 du Code de commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75 000 euro le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2. Refusant de donner suite à une question prioritaire de constituti …

Participation frauduleuse à une pratique anticoncurrentielle.

V. DEKEUWER-DEFOSSEZ, La responsabilité pénale des personnes morales à la lumière éphémère de l’article 17-1 de l’ordonnance du 1er décembre 1986 relative à la concurrence, JCP E, 1994, I, 356 ; VOGEL, L’intérêt des sanctions civiles et pénales, Gaz. Pal., 29-30 janvier 2003 ; BOULOC, La sanction judiciaire des pratiques anticoncurrentielles par la voie pénale, LPA, 20 janvier 2005 ; Une repénalisation sournoise du droit de la concurrence, RLC, 2005/4, 53 ; IDOT, Regards sur les droits étrangers, LPA, 20 janvier 2005, nº 14, 46 ; PRUNET, Concurrence et responsabilité pénale des personnes morales : un effet inattendu de la loi Perben II, Gaz. Pal., 16-17 novembre 2005 ; REMERY et GILLET, Le délit d’entente, Le Courrier Juridique des Finances et de l’Industrie, mai-juin 2008, 165 ; CHEYNEL, Criminal enforcement du droit de la concurrence : un risque concurrentiel émergent, RLC, 2010/22, 146 ; CHEYNEL, Public enforcement du droit de la concurrence - Actualité d’un risque concurrentiel grandissant, RLC, 2010/22, 134 ; TERCINET, L’évolution du risque concurrentiel dans une économie globalisée : une approche comparée, RLC, 2010/22, 102 ; BOULOC, Le délit de conception ou d’organisation d’une entente frauduleuse, RLC, 2011/26, 55 ; IDOT, La responsabilité pénale des personnes morales : Les leçons du droit européen de la concurrence, Concurrences, 1/2012, n° 41678 ; BLAISE, La sanction pénale, JCP E, 2013, 1170 ; VIROS, Individual criminal sanctions in France, Concurrences 2/2016, 24 ; WEIN, Cartel behaviour and efficient sanctioning by criminal sentences, ECJ 2021, 309-352 ; COUSIN, BOHNERT, COEURÉ, Articulation droit pénal/droit de la concurrence (table ronde), Contrats Conc. Consom. mars 2023, Dossier 2.

L'article L. 420-6 du Code de commerce punit d'un emprisonnement de quatre ans et d'une amende de 75 000 euro le fait, pour toute personne physique, de prendre frauduleusement une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre de pratiques visées aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-2-2. Refusant de donner suite à une question prioritaire de constitutionnalité portant sur la conformité de ce texte au principe de légalité des délits et des peines, la Cour de cassation estime que l'article L. 420-6 qui incrimine l'abus de position dominante visé à l'article L. 420-2, alinéa 1er, du même code, sans préciser ni quelles sont les pratiques susceptibles d'être abusives, ni si la tromperie constitue un élément constitutif de l'infraction, ni si l'abus doit avoir pour objet ou pour effet d'entraver la concurrence, ne viole pas ce principe, dès lors que les articles L. 420-6, L. 420-1 et L. 420-2, rédigés en des termes suffisamment clairs et précis pour exclure tout risque d'arbitraire, laissent au juge, auquel la loi permet de consulter l'Autorité de la concurrence, le soin, conformément à son office, de qualifier des comportements que le législateur, du fait de leur complexité et leur variété, ne peut énumérer de façon exhaustive .

La seule tentative d'entente ne suffit pas à caractériser le délit d'action concertée tendant à limiter l'exercice de la libre concurrence  . L'infraction prévue à l'article L. 420-6 du Code de commerce est constituée alors même que les actions concertées n'ont pas été déterminantes dans l'attribution d'un marché . Il suffit, en effet, qu'une entente illicite soit constatée. Il n'est pas requis que l'ensemble du marché soit affecté . 

La participation doit être personnelle. Cette condition, qui exclut toute responsabilité du fait d'autrui, interdit de poursuivre une personne absente aux réunions litigieuses et non responsable de la société en cause . De même, à défaut de délégation de pouvoirs, un salarié ne peut pas au nom de son entreprise prendre une part déterminante à une entente au sens de l'article L. 420-6 du Code de commerce . La part déterminante prise à l'infraction est caractérisée lorsqu'une personne signe et dépose sciemment une offre sur un marché faussé par des offres de couverture qu'elle a elle-même sollicitées, ou signe et dépose une offre de couverture, ou donne des instructions en ce sens. Il doit y avoir passage à l'acte : l'intention délictueuse ne suffit pas .

La participation frauduleuse à une action concertée constitue un délit qui se prescrit à compter du moment où le prévenu a cessé d'y prendre part.

L'ordonnance de transposition de la directive ECN+  a inséré un nouvel article L. 420-6-1 au sein du Code de commerce qui étend la portée de la clémence aux personnes physiques et plus particulièrement aux sanctions pénales qu'elles encourent sur le fondement de l'article L. 420-6. Sont ainsi exonérés des sanctions posées par ce texte les “directeurs, gérants et autres membres du personnel de l'entreprise ou  association d'entreprises qui ont pris une part personnelle et déterminante dans la conception, l'organisation ou la mise en œuvre” des pratiques dans l'hypothèse où l'entreprise ou l'association d'entreprises a bénéficié d'une immunité totale d'amende au titre du IV de l'article L.  464-2, et s'il est établi que ces personnes ont activement coopéré avec l'Autorité de la concurrence et le ministère public. La coopération attendue des personnes physiques qui entendent éviter toute sanction pénale consiste à se tenir à la disposition des services d'enquête et de l'Autorité de la  concurrence pour répondre à toute question pouvant contribuer à établir les faits et à apporter des éléments de preuve de nature à établir l'infraction et à en identifier les autres auteurs ou complices. La personne devra également s'être abstenue de détruire, falsifier ou dissimuler des informations ou des preuves pertinentes. Enfin, la demande de clémence doit avoir été présentée par l'entreprise avant que ses dirigeants ou salariés aient eu connaissance d'une procédure administrative ou judiciaire relative à leur participation aux pratiques litigieuses. L'Autorité de la concurrence doit, lorsqu'elle accorde une exonération totale des sanctions pécuniaires à l'entreprise, en informer le procureur de la République et lui transmettre le dossier, en mentionnant, le cas échéant, les personnes physiques qui lui paraissent éligibles à une exemption de peine .

Cass. com., 19 décembre 2019, LawLex201900002104JBJ ; Cass. crim., 9 septembre 2020, LawLex202000002507JBJ.

Aix-en-Provence, 18 juin 2003, LawLex200300004465JBJ.

Cass. crim., 9 novembre 1995, LawLex200300000841JBJ.

TGI Albertville, 23 octobre 2000, LawLex200300000780JBJ.

Rouen, 25 février 2002, LawLex200400004631JBJ.

TGI Chartres, 22 juin 2000, LawLex200300000766JBJ.

TGI Rouen, 27 janvier 2011, LawLex201100001246JBJ.

C. com., art. L. 464-2, IV, al. 2, rédac. Ord. n° 2021-649 du 26 mai 2021.

Droit français de la concurrence

587. Participation frauduleuse à une pratique anticoncurrentielle.(1)

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