Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

L'Autorité de la concurrence a défini une méthode d'appréciation de la restriction de concurrence. Pour apprécier la potentialité d'atteinte à la concurrence associée à une opération donnée, elle prend en considération, outre la part de marché de l'ensemble constitué à l'occasion de la concentration, les parts de marché des autres opérateurs sur le marché national et d'autres variables telles que  …

Méthode d'appréciation.

V. FLOCHEL, Contrôle des concentrations horizontales : Les tests UPP, GUPPI et IPR, Concurrences, 1/2011, n° 33860 ; DURAND, Merger simulation is back: Should we worry about it?, Concurrences, 2/2012, n° 45417 ; DESCHAMPS et SAUTEL, L’opération de concentration Castel Frères : la première utilisation d’un test de pression à la hausse sur les prix en France, RLC, 2013/36, 13 ; GAUER, BOSCO, PFISTER, GENEVAZ, LIPSKY, BARDONG, BRETZ, SCHALLENBERG, La pratique des tests de marché dans les procédures antitrust et dans le contrôle des concentrations, Concurrences, 1/2013, n° 50432 ; VERGÉ, Incitations à augmenter les prix : les tests UPP/GUPPI ne doivent-ils être que des instruments de Phase I ?, RLC, 2013/37, 9 ; GENEVAZ, Renouvellement des méthodes en contrôle des concentrations, Illustrations dans les secteurs des télécoms et du commerce de détail, Contrats conc. consom. 2015, dossier 7, 34 ; BENZONI et JOURNO, La puissance d'achat : nouveaux enseignements économiques, AJCA 2015, 508 ; BOURGUIGNON et HARAJ TOUZANI, vGUPPIs: An interesting tool for the analysis of vertical mergers, Concurrences, 4/2016.

L'Autorité de la concurrence a défini une méthode d'appréciation de la restriction de concurrence. Pour apprécier la potentialité d'atteinte à la concurrence associée à une opération donnée, elle prend en considération, outre la part de marché de l'ensemble constitué à l'occasion de la concentration, les parts de marché des autres opérateurs sur le marché national et d'autres variables telles que la capacité des importations à concurrencer les produits domestiques, les éventuelles difficultés d'approvisionnement en matières premières ou en facteurs de production, l'importance des économies d'échelle, l'ampleur de l'investissement nécessaire pour pénétrer ou se maintenir sur le marché, ou encore l'existence de brevets de fabrication protégeant les entreprises parties à la concentration . A la suite de l'abondant contentieux né du mouvement de concentration dans la grande distribution, l'article L. 430-6 a précisé que la restriction de concurrence peut non seulement résulter de la création ou du renforcement d'une position dominante, mais également d'une puissance d'achat plaçant les fournisseurs en situation de dépendance économique. 

Pour apprécier les effets sur la concurrence d’une opération de concentration, l’Autorité de la concurrence compare parfois les conditions de concurrence qui résultent de la transaction avec celles qui auraient prévalu en l’absence de l’opération (scénario contrefactuel) en tenant compte des conditions de concurrence existant au moment de la concentration, mais aussi des évolutions anticipées de la structure du marché, si celles-ci revêtent un caractère suffisamment certain .

En de rares occasions , la méthode traditionnelle a été abandonnée en faveur d'une appréhension directe des “effets unilatéraux”, c'est-à-dire de l'ensemble des pertes de bien-être (en termes d'augmentation de prix ou de diminution des quantités produites) entraîné par une concentration, compte tenu de la réaction prévisible des seuls concurrents principaux des participants à l'opération. Pour évaluer la vraisemblance d'un risque d'effet unilatéral, l'Autorité de la concurrence exige en général une proximité concurrentielle des entreprises concernées par l'opération et tient compte des marges unitaires sur coûts variables de l'entreprise partie à la fusion vers laquelle se reporterait une fraction de la demande à la suite de la hausse des prix initiée par l'autre partie . Une concentration est susceptible d'entraîner des effets unilatéraux, même si les parties à l'opération ne sont pas les concurrents les plus proches sur le marché considéré, dès lors qu'elles sont des concurrents suffisamment proches - ce que démontre le taux significatif de report mutuel de la clientèle en cas de hausse des prix - pour constituer réciproquement une source importante de pression concurrentielle qui sera éliminée par la concentration.   

L'Autorité liste dans ses lignes directrices plusieurs tests quantitatifs - tests “UPP” ("Upward Pricing Pressure") , “GUPPI” ("Gross Upward Pricing Pressure Index")  et “IPR” ("Illustrative Price Rise") - qui permettent une première évaluation du risque d'effet unilatéral qu'entraîne une concentration, sans qu'il soit nécessaire de définir le marché pertinent . Les GUPPI sont généralement issus de l'estimation économétrique des ratios de diversion , mais sont aussi parfois évalués à partir des ratios calculés après sondages : on parle alors de “GUPPI comportementaux”. Selon l'Autorité, les GUPPI économétriques font apparaître davantage de préoccupations de concurrence que les GUPPI comportementaux . Un indice GUPPI supérieur à 5 % suggère une incitation de la nouvelle entité à augmenter ses prix, qui résulte de l'internalisation au sein du nouvel ensemble de reports de la clientèle vers la cible en cas d'augmentation des prix par l'acquéreur, ou inversement, vers l'acquéreur en cas d'augmentation des prix par la cible .

Aux fins de l'analyse des effets unilatéraux d'une concentration réalisée sur un marché d'appel d'offres, une forte part de marché ne sera pas considérée comme un indicateur fiable de pouvoir de marché lorsque le mécanisme d'appel d'offres considéré s'inscrit dans un environnement vérifiant les conditions cumulatives suivantes : 1) un seul offreur emporte la totalité du contrat pour lequel il y a mise en concurrence ; 2) la taille du contrat représente un enjeu significatif pour les entreprises participantes ; 3) lors de l'appel d'offres, la probabilité de succès est indépendante du résultat des appels d'offres passés lancés pour le réseau considéré ou d'autres réseaux ; 4) il n'existe pas de barrière à l'entrée sur le marché considéré. 

Décision Aut. conc. n° 23-DCC-165 du 3 août 2023, LawLex202300011600JBJ, estimant que, le contrefactuel pertinent étant celui dans lequel l’exploitation des 109 points de restauration concernés sera assurée par un seul opérateur contrôlé par ADP, l’opération notifiée ne se traduira pas par le passage d’une situation d’oligopole à une situation monopolistique puisque, à défaut de réalisation de l’opération, les points de restauration présents au sein des aéroports de Paris-CDG et de Paris-Orly seraient, quoiqu’il en soit, exploités par un seul opérateur à horizon 2032.

Décision Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex201700000147JBJ, Concurrences, 4/2016, chron., 139, obs. TAYAR et de L'ESTANG ; Contrats Conc. Consom. 2017, étude, 1, par PRIETO.

Décision Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex201700000147JBJ, Concurrences, 4/2016, chron., 139, obs. TAYAR et de L'ESTANG ; Contrats Conc. Consom. 2017, étude, 1, par PRIETO ; Cons. d'Ét., 14 octobre 2022,  LawLex202200008627JBJ, identifiant un risque d’effet unilatéral sur le marché de la distribution au détail à dominante alimentaire comprenant uniquement les hypermarchés de l’agglomération troyenne, lorsque l’indice “GUPPI”- calculé à partir du ratio de diversion entre un hypermarché et l’hypermarché qui passera sous la même enseigne à l’issue de l’opération, en fonction de la part des ventes qui, en cas de hausse de prix dans le premier magasin sera effectuée dans l’autre magasin, rapportée à l’ensemble des ventes perdues par le magasin ayant augmenté ses prix – est évalué à 6,1%.

Décision Aut. conc. n° 14-DCC-160 du 30 octobre 2014, LawLex201400001388JBJ, Contrats Conc. Consom. 2015, étude, 22, par BOSCO ; RLC 2015/44, n° 2786, obs. HUERRE et PINÇON.

Lettre min. éco., 29 août 2002, LawLex200300000576JBJ, BOCC, 31 décembre 2002 ; 14 octobre 2002, LawLex200300000579JBJ.

En cas de hausse de prix, plus les produits des parties sont substituables, plus la part des ventes perdues que sera en mesure de recouvrer la nouvelle entité sera importante. L’Autorité peut quantifier le niveau de pression concurrentielle qu’exerce un produit vendu par l’une des parties à la fusion sur un produit vendu par une autre partie, en estimant le ratio de diversion du premier produit vers le second. Plus ce ratio de diversion est élevé, plus le risque d’effet unilatéral est fort.

Décision Aut. conc. n° 16-DCC-111 du 27 juillet 2016, LawLex201700000147JBJ, Concurrences, 4/2016, chron., 139, obs. TAYAR et de L'ESTANG ;RLC 2017/57, n° 3106, de BURE et BARY ; Contrats Conc. Consom. 2017, chron., 1, obs. PRIETO.

Lignes directrices révisées, pts 649 à 651. Le test “ UPP ” prend en compte les incitations de la nouvelle entité à augmenter ses prix du fait de l’internalisation des effets d’une hausse de prix sur les produits acquis à la suite de l’opération, mais aussi celles à baisser ses prix, qui pourraient résulter des gains d’efficience générés par l’opération. Le test “ UPP ” ne mesure pas l’amplitude de la hausse des prix possible, mais se contente d’indiquer si elle est à craindre ou non. Il tient compte de gains d’efficacité sans pour autant fournir une estimation précise des gains d’efficacité que l’opération est susceptible de produire. Il s'agit “simplement d’accorder un “ crédit ” et de vérifier, si malgré ce “ crédit ”, la concentration est susceptible de nuire aux consommateurs ou non”.

L'indice GUPPI permet de mesurer l'amplitude de la hausse des prix, mais ne prend pas en considération les gains d'efficience potentiellement induits par l'opération. V. Lignes directrices révisées, pts 652 à 653. V. pour une application, Décision Aut. conc. n° 13-DCC-90 du 11 juillet 2013, LawLex201300001208JBJ, RLC 2013/37, n° 2393, obs. SCHRAMECK : indice GUPPI supérieur à 6 % révélant un risque significatif de hausse des prix à l'issue de la concentration ; Décision Aut. conc. n° 14-DCC-57 du 17 avril 2014, LawLex201400000717JBJ, RLC 2014/40, 2560, obs. BARY ; D. 2015, 945, obs. FERRIER, qui utilise le test GUPPI en complément d'une analyse des effets unilatéraux sur la base d'un faisceau d'indices (addition des parts de marché, nature de la concurrence, pression concurrentielle actuelle ou potentielle, contre-pouvoir de la demande, stratégie commerciale et tarifaire de la nouvelle entité).

Le test “ IPR ” permet une première estimation de la hausse de prix anticipée (en l’absence de gains d’efficacité) à partir des mêmes données que celles utilisées pour un test “ UPP ” dans l'hypothèse d'une mono-production. Une adaptation au cas par cas permet de tenir compte du caractère multi-produits d'entreprises ou de gains d'efficacité conduisant à des baisses de coût variable.

Ces indicateurs ont pour avantage de pouvoir être calculés sans définir précisément le marché pertinent, ce qui est particulièrement utile lorsque les produits sont différenciés et qu'il n'est pas évident a priori de fixer la limite entre les produits qui appartiennent à un même marché et les autres. L'Autorité précise toutefois que “compte tenu des limites méthodologiques tenant principalement à la qualité des données disponibles mais aussi à la nature même de ces tests, ces résultats quantitatifs ne peuvent à eux seuls [lui] permettre [...] de conclure sur les effets de l’opération et ne sont pas utilisés de façon mécanique pour exclure ou retenir l’existence de problèmes concurrentiels” (Lignes directrices révisées, pt. 659). En effet, ces tests ne prennent pas en considération l'ensemble des interactions concurrentielles, en particulier la réaction des concurrents, et ne constituent pas une simulation des effets globaux d'une concentration (Lignes directrices révisées, pts 648 et 658). Une autre difficulté réside dans l'établissement des coûts, qui ne sont pas faciles à obtenir, dans la mesure où ces tests nécessitent de disposer d'information sur les coûts variables unitaires (i.e. des coûts qui dépendent des quantités produites) pour chacun des produits, ce qui est particulièrement complexe dans le cas d'entreprises multi-produits du fait de la nécessité d'allouer les coûts communs.

Décision Aut. conc. n° 18-DCC-18 du 1er février 2018, LawLex201800000450JBJ : les ratios de diversion sont sensiblement plus faibles lorsque l'on tient compte de l'impact de la multidiffusion (qui permet aux annonceurs de publier les mêmes annonces sur plusieurs portails) qui caractérise le marché des petites annonces immobilières en ligne de professionnels, dès lors qu'en cas de hausse des prix de l'acquéreur, une annonce ne sera pas susceptible de se reporter sur le portail de la cible puisqu'elle y est déjà diffusée.

Droit français de la concurrence

611. Méthode d'appréciation.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

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