Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

La part de marché contrôlée par les entreprises parties à la concentration continue de jouer un rôle essentiel, mais d'autres critères sont aujourd'hui pris en considération. Dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations , l'Autorité indique tenir également compte du degré de concentration du marché sur lequel l'opération intervient, qui, conjointement aux parts de marché, l …

De l'analyse par les structures à l'analyse par les effets.

La part de marché contrôlée par les entreprises parties à la concentration continue de jouer un rôle essentiel, mais d'autres critères sont aujourd'hui pris en considération. Dans ses lignes directrices relatives au contrôle des concentrations , l'Autorité indique tenir également compte du degré de concentration du marché sur lequel l'opération intervient, qui, conjointement aux parts de marché, lui permet de conduire une analyse préliminaire. À l'instar de la Commission européenne, elle estime qu'il est peu probable qu'une concentration horizontale soulève des questions de concurrence sur un marché dont l'IHH  est inférieur à 1000 ou compris entre 1000 ou 2000 avec un delta  inférieur à 250, ou supérieur à 2000 avec un delta inférieur à 150 . Il en va de même, en cas de concentration verticale ou conglomérale, lorsque l'IHH à l'issue de l'opération est inférieur à 2000. Pour évaluer le pouvoir de marché de la nouvelle entité, quelle que soit la nature horizontale, verticale ou conglomérale de l’opération examinée, l’Autorité se réfère en outre dans ses nouvelles lignes directrices, aux caractéristiques des entreprises , des produits ou services concernés , des clients ou des fournisseurs des parties , du marché ainsi qu'à ses modalités de fonctionnement , aux sources de concurrence potentielle , avant de procéder à une analyse par type d’effets anticoncurrentiels . 

L'analyse par les effets permet d'appréhender les effets non coordonnés indépendamment de la création ou du renforcement de la position dominante qui ne constitue plus qu'un moyen de les produire. Une concentration est susceptible de porter atteinte à la concurrence par le biais d'effets unilatéraux , du seul fait de l'élimination de la concurrence entre les parties, dès lors que l'entité issue de la concentration peut augmenter ses prix ou réduire le volume ou la qualité de sa production de façon profitable . L'impact anticoncurrentiel d'une concentration horizontale dépendra aussi de la structure globale du marché. 

De même, les concentrations verticales ou conglomérales peuvent produire des effets non coordonnés en cas de verrouillage ou de forclusion du marché, qui accroît le pouvoir de marché de la nouvelle entité et lui permet d'augmenter ses prix ou de réduire les quantités offertes .

Des effets verticaux restrictifs sont, enfin, également susceptibles de résulter d'une concentration horizontale, notamment lorsque l'opération de concentration renforce la puissance d'achat de la nouvelle entreprise et place le fournisseur dans une situation de dépendance . L'absence d'offre alternative, l'inélasticité de l'offre et le risque de création d'une puissance d'achat peuvent dans ce cas rendre nécessaires des engagements de cession . Même si la dépendance économique ne caractérise pas en soi une atteinte à la concurrence , elle peut susciter une diminution des capacités financières, d'innovation ou de recherche de certains acteurs et les conduire à sortir du marché . La dépendance économique peut de même inciter les entreprises en cause à se concentrer et diminuer la concurrence potentielle. Cependant, l'appréciation de la situation de dépendance économique s'effectue in concreto et ne doit pas freiner l'accès au marché des petites entreprises notamment par le biais de la sous-traitance .

Lignes directrices révisées, pt 573, 627, 679 et 720.

L'indice Herfindhal-Hirschman (IHH), qui est égal à la somme des carrés des parts de marché de chacune des entreprises présentes sur le marché, varie entre 0 (marché atomistique) et 10 000 (monopole pur).

Décision Aut. conc. n° 21-DCC-79 du 12 mai 2021, LawLex202100004675JBJ (confirmée par Cons. d'Et., 15 févr. 2024, LawLex202400001378JBJ) interdisant la concentration au motif notamment que même si le commissaire du Gouvernement et le ministre en charge de l’énergie exercent actuellement sur la société cible propriétaire du pipeline Méditerranée-Rhône un contrôle, celui-ci n’apparaît pas suffisant pour écarter le risque que l’actionnaire majoritaire de la cible puisse, après l’opération, user du pouvoir de marché détenu par cette dernière sur le marché du transport de produits pétroliers raffinés par oléoducs dans le sud de la France, qui risquerait de se traduire par une stratégie de hausse de prix à l’égard de ses clients, susceptible de se répercuter sur le consommateur final.

Lignes directrices révisées, pt 617 ; Décision Aut. conc. n° 19-DCC-205 du 30 octobre 2019, LawLex202000000033JBJ, retenant que si les tarifs des prestations de soins délivrées par les établissements publics et privés sont régulés et fixés annuellement au niveau national, dans le cadre du système de tarification à l'activité, ces tarifs forfaitaires ne concernent pas les prestations “ hôtelières ” annexes que sont le supplément chambre particulière, l'hébergement et les repas des accompagnants, la télévision, le téléphone et les prestations exceptionnelles, de sorte qu'une concentration excessive des établissements de santé dans une zone géographique pertinente est susceptible d'engendrer une augmentation des tarifs de ces prestations, au détriment des patients ;  n° 21-DCC-79 du 12 mai 2021, LawLex202100004675JBJ, identifiant des risques d'atteinte à la concurrence par le biais d'effets unilatéraux, dès lors qu'après l'opération, l’actionnaire majoritaire de la société cible, propriétaire exploitante du Pipeline Méditerranée-Rhône (PMR), pourra prendre seul les décisions relatives à la politique commerciale et d’investissement de celle-ci dans l’objectif de maximiser son profit dans la mesure où il n’exerce pas d’activité à l’amont ou à l’aval du transport de produits pétroliers par oléoduc et que cette maximisation pourra se traduire par une augmentation des tarifs du PMR, mais également par une dégradation de la qualité des services, compte tenu, de l’absence d’incitation à investir en vue de l’améliorer, dès lors que ces investissements n’ont pas pour effet d’accroître la rentabilité du PMR.

Lignes directrices révisées, pt 670. - V. Décision Aut. conc. n° 22-DCC-78 du 22 avril 2022, LawLex202300003378JBJ, relevant que l’opération de concentration, qui présente un risque de création ou de renforcement d’une puissance d’achat plaçant les fournisseurs de produits de literie en situation de dépendance économique tout en entraînant la disparition d’un groupe franchiseur majeur dans les DROM et ainsi que des chevauchements d’activités sur différents marchés aval de la distribution au détail de produits d’ameublement, comporte des risques d’atteinte à la concurrence.

Lettre min. éco., 5 mai 1999, LawLex200300002012JBJ.

Décision min. éco. nº 2008-100 du 17 février 2009. 

Lignes directrices révisées, pt 734 : le renforcement de la puissance d'achat a, en règle générale, tendance à s'exercer au bénéfice des consommateurs, dès lors qu'il n'affecte pas les structures des marchés amont et aval. Une situation de dépendance économique ne constitue une atteinte à la concurrence que si elle a un effet sur la concurrence sur un marché et, finalement, sur le surplus du consommateur, et non simplement sur un fournisseur, dans la mesure où l'objectif des autorités de concurrence n'est pas de protéger une entreprise en tant que telle, qu'elle soit concurrente, cliente ou fournisseur, Décision Aut. con. 17-DCC-11 du 30 janvier 2017, LawLex201700000618JBJ.

Le delta, c'est-à-dire la variation de l'IHH, est un indicateur utile sur la modification du degré de concentration qui résultera directement de l'opération.

Pour une application, V. Décision Aut. conc. n° 23-DCC-32, LawLex202300004837JBJ, pour des parts de marché de la nouvelle entité situées entre 25 et 45 %. Toutefois, l'Autorité de la concurrence, à l'instar de la Commission, réserve une série de cas dans lesquels l'opération, même en deçà des seuils, peut porter atteinte à la concurrence : - l'une des parties est un entrant potentiel ou un concurrent entré récemment ; - l'une des parties est une entreprise innovante ; - il existe des participations croisées ; - l'une des parties est un franc-tireur ; - il existe des indices de coordination ; - l'une des parties contrôle une part de marché supérieure ou égale à 50 %.

Lignes directrices, pts 574 à 583. En présence de parts de marché significatives, l’Autorité examinera les principales caractéristiques des entreprises actives sur le marché examiné et les contraintes susceptibles d’influencer leur comportement concurrentiel pour évaluer l'intensité de la pression concurrentielle susceptible de s'exercer sur la nouvelle entité, à savoir la taille des entreprises et l'étendue de leurs activités sur le marché concerné, leurs activités sur des marchés connexes, la structure de leurs coûts et leur niveau de marges, leurs capacités de production ; leur comportement concurrentiel ; leurs possibles liens avec d’autres entreprises sur le marché examiné ; leur capacité d’expansion/risque de déclin.

Lignes directrices, pts 584 à 588. L'Autorité estime que selon la place occupée par les produits ou services concernés dans la chaîne de production, les effets de la concentration doivent être appréciés différemment : dans l'hypothèse d'un intrant essentiel pour élaborer un produit fini, la concentration risque d'avoir des effets sur d'autres marchés que celui sur lesquels les parties sont actives. De même, les éléments des produits ou services concernés de nature à contraindre les échanges ou leur degré de différenciation, de nature à renseigner sur la proximité concurrentielle entre les parties et leurs concurrents doivent également être pris en considération.

Lignes directrices, pts 589 à 592. L'Autorité s'intéresse à la structure de l'offre et au fonctionnement des marchés sur lesquels sont actifs les clients ou fournisseurs de la nouvelle entité, afin d'évaluer leur capacité à influencer son comportement. Le nombre et le degré de concentration des clients ou fournisseurs et leur capacité à discipliner la nouvelle entité figurent parmi ces éléments. La sensibilité de la demande au prix est également prise en considération, car moins la demande est sensible au prix, moins les clients sont susceptibles de discipliner le comportement concurrentiel de la nouvelle entité.

Lignes directrices, pts 593 à 600. Au titre des caractéristiques économiques et juridiques du marché et de ses modalités de fonctionnement, l'Autorité apprécie la stabilité du marché ou son degré de transparence ou d'innovation, la nature des relations entre offreurs et demandeurs - et notamment la fréquence des renouvellements contractuels ou le caractère exclusif ou sélectif des réseaux - ou encore l'existence de coordination actuelle ou passée.

Lignes directrices, pts 601 à 613. Pour identifier les sources de concurrence potentielle, l'Autorité recherche s'il existe des barrières à l’entrée liées à la réglementation, à la protection de la propriété intellectuelle, à l’accès à certaines données, à l’importance des coûts d’entrée sur le marché ou de changement de fournisseurs, à l’existence d’effets de réseau, à la signature de contrats d’approvisionnement ou de distribution de longue durée. Selon l'Autorité, la dimension temporelle d’une entrée sur un marché dépend des caractéristiques du secteur concerné et des évolutions plus ou moins rapides qui le caractérisent.

Effets horizontaux (Lignes directrices révisées, pts 614 à 667) ; effets verticaux (pts 668 à 710) ; effets congloméraux (pts 711 à 730) ; création ou renforcement d’une puissance d’achat (pts 731 à 736) ; effets coordonnés en général (pts 737 à 751), et plus spécifiquement dans le cadre de concentrations verticales et conglomérales (points 752 à 754) ou en lien avec la création d’entreprises communes de plein exercice (points 755 à 766).

Droit français de la concurrence

610. De l'analyse par les structures à l'analyse par les effets.

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