Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Dès lors qu'elle est contrôlable, l'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation (art. L. 430-3 C. com.). La notification, obligatoire, doit intervenir lorsque la ou les parties concernées peuvent présenter un projet suffisamment abouti  pour permettre l'instruction du dossier . Le texte donne une liste non limitative d'exemples : conclusion d'u …

Obligation de notifier.

V. JALABERT-DOURY, AMORY, MOUY, TAYAR, CLERCKX, La procédure de prénotification, Concurrences, 4/2012, n° 49236 ; LUCAS, Défaut de notification au titre du contrôle des concentrations : quelles bonnes pratiques adopter ?, Contrats Conc. Consom., 2013, étude, 5 ; DURAND, Croissance externe et contrôle des concentrations : maîtriser la notifcation, RLC 2017-57, 38.

Dès lors qu'elle est contrôlable, l'opération de concentration doit être notifiée à l'Autorité de la concurrence avant sa réalisation (art. L. 430-3 C. com.). La notification, obligatoire, doit intervenir lorsque la ou les parties concernées peuvent présenter un projet suffisamment abouti  pour permettre l'instruction du dossier . Le texte donne une liste non limitative d'exemples : conclusion d'un accord de principe, signature d'une lettre d'intention, annonce d'une offre publique. Le renvoi par la Commission vaut notification. L'obligation de notifier incombe aux acquéreurs, ou, dans le cas d'une fusion ou création d'entreprise commune, doit être conjointe. Le contenu du dossier a été fixé par le décret d'application. La réception de la notification est publiée dans un communiqué par l'Autorité de la concurrence, et un exemplaire du dossier est adressé au ministre de l'Économie. 

La pratique de la prénotification a été institutionnalisée par la Direction de la concurrence qui a adopté, conjointement avec les autorités allemandes et anglaises, un formulaire de prénotification informelle comportant une description de l'opération et des entreprises qui y sont parties ainsi que des marchés de produits ou services concernés. La prénotification, qui est facultative, a pour objet d'apprécier l'acceptabilité du projet de concentration par les autorités de contrôle, de vérifier la nécessité d'une notification, ou de préciser son contenu. L'ensemble de cette phase est confidentielle. L'Autorité souhaite favoriser le recours à la “prénotification”, dès lors qu'une prise de contact avant la notification permet de minimiser le risque d'incomplétude lorsque le dossier est notifié formellement et d'accélérer l'examen de l'opération par l'Autorité, “en particulier lorsque des incertitudes pèsent sur la contrôlabilité de l'opération ou pour anticiper des discussions sur des délimitations de marché ou un analyse concurrentielle complexe” .  Une prénotification peut également être faite lorsque la partie notifiante envisage un renvoi devant la Commission. Dans l'optique d'anticiper la notification prochaine d'une opération de concentration, les lignes directrices de l'Autorité révisées en 2020 prévoient désormais, avant même la phase de prénotification, la possibilité de se rapprocher du service des concentrations, en vue de former par courrier électronique une demande de désignation (facultative) de désignation d'un rapporteur, qui sera en charge de l'examen du dossier. A la suite de la cette demande, le nom de l'adjoint au chef de service chargé de l’examen du dossier est communiqué à la partie notifiante dans un délai de cinq jours ouvrés. Pour engager la phase informelle de prénotification, les parties envoient la présentation du projet de concentration à l'Autorité qui leur communiquera le nom du ou des rapporteurs chargés de l'examen de la notification dans les cinq jours ouvrés suivant cet envoi, ou dans un délai moindre si elles ont fait usage du mécanisme de désignation d'un rapporteur . 

La prescription quinquennale de l'article L. 462-7 du Code de commerce est applicable aux faits relevant de l'article L. 430-8, I. Selon l'Autorité de la concurrence, la réalisation d'une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente soumise au régime des infractions continues : la prescription commence à courir le jour où le changement de contrôle se matérialise . Lorsque l'opération a été réalisée sans notification préalable, l'Autorité de la concurrence dispose, aux termes de l'article L. 430-8, du pouvoir d'enjoindre, sous astreinte, aux parties de notifier, à moins de revenir à l'état antérieur. Conformément à l'article L. 464-2, l'astreinte ne peut excéder 5 % du chiffre d'affaires journalier moyen, par jour de retard à compter de la date fixée. La procédure d'examen reprend alors dans les conditions fixées par les articles L. 430-5 à L. 430-7.

Le défaut de notification peut, en outre, être sanctionné par une amende pouvant s'élever à 5 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise  (pour les personnes physiques, le montant maximum est de 1,5 million d'euro) . La sanction est prononcée à l'encontre du débiteur de l'obligation de notification . Le manquement à l'obligation de notification constitue, selon le Conseil d'État, en tant que tel, et quelle que soit l'importance des effets anticoncurrentiels de l'opération de concentration sur le ou les marchés concernés, un manquement grave, car il fait obstacle au contrôle de l'Autorité de la concurrence . L'Autorité n'en tient pas moins compte des circonstances concrètes propres au cas d'espèce, qu'elles soient aggravantes ou atténuantes, et notamment du caractère plus ou moins évident de la contrôlabilité de l'opération, de la taille de l'entreprise et des moyens, notamment juridiques, dont celle-ci dispose, de l'éventuelle volonté délibérée de ses responsables de contourner l'obligation légale de notification, en particulier lorsque l'opération est susceptible de porter une atteinte substantielle à la concurrence, ou de la coopération apportée par l'entreprise au cours de la procédure . 

En cas d'omission ou de déclaration inexacte dans une notification, la sanction pécuniaire est la même. Elle peut s'accompagner du retrait de la décision lorsque l'omission ou l'inexactitude est constatée postérieurement à la décision autorisant la réalisation de la concentration ; les parties doivent alors procéder à une nouvelle notification dans un délai d'un mois à compter de cette décision, à moins de revenir à l'état antérieur. Enfin, une sanction pécuniaire peut également être infligée aux personnes ayant réalisé l'opération notifiée sans attendre la décision de l'Autorité de la concurrence .

L'appréciation du caractère abouti du projet s'effectue au cas par cas. Un projet peut être admis par l'Autorité dès lors que les parties assurent cette dernière de leur intention de conclure un engagement ferme et en apportent la preuve : Lignes directrices révisées, pt 143. Si les parties apportent au projet notifié et autorisé des modifications significatives avant son exécution, une nouvelle notification est nécessaire dans la mesure où la décision de l'Autorité, qui n'est pas limitée dans le temps, ne vaut qu'à circonstances de droit et de fait inchangées : Lignes directrices révisées, pt 144.

La loi ne spécifie pas de délai de notification, ni a fortiori de sanction en cas de retard. 

Lignes directrices révisées, pts 173 s ; V. LUCAS, Contrôle des concentrations : sanction pour la réalisation d’une opération avant notification, JCP E, 2013, 158.

Décision Aut. conc. n° 12-D-12 du 11 mai 2012, LawLex201200000787JBJ.

Décision Aut. conc. n° 13-D-01 du 31 janvier 2013, LawLex201300000111JBJ.

V. Lettre min. éco., 6 octobre 2003, LawLex200300004115JBJ ; Lettre min. éco., 8 décembre 2006, LawLex200700000130JBJ, qui sanctionne le défaut de notification en tenant compte tant des circonstances atténuantes (bonne foi, coopération à l'instruction, reconnaissance de l'infraction) que des circonstances aggravantes (entreprises réalisant fréquemment des fusions-acquisitions, connaissance des règles nationales de contrôle des concentrations). Le montant peut être modéré pour tenir compte, par exemple, de l'absence d'intention délibérée d'éluder l'obligation de notification préalable : Lettre min. éco., 28 janvier 2008, LawLex200800000260JBJ. 

Le défaut de notification d'une opération de concentration doit être imputé à la ou aux personne(s) physique(s) ou morale(s) sur lesquelles pesait l'obligation de notification, c'est-à-dire à celle(s) acquérant de façon ultime le contrôle de la cible, et non à la seule personne juridiquement signataire de l'accord d'acquisition, dans la mesure où cette ou ces personnes dispose(nt), “directement ou indirectement”, de la “possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité” de la cible. La liberté laissée à un groupe de choisir la société qui notifiera en pratique l'opération ne modifie donc nullement la situation juridique de la ou des personne(s) tenue(s) à l'obligation de notification au sens de l'alinéa 2 de l'article L. 430-3 du Code de commerce, de telle sorte que lorsqu'une société, filiale d'un groupe, notifie une opération de concentration, elle est réputée le faire pour la personne qui en détient ultimement le contrôle, V. décision Aut. conc. n° 12-D-12 du 11 mai 2012, LawLex201200000787JBJ. Dans le cas d'une fusion entre deux groupes paritaires de protection sociale, les personnes auxquelles incombe la charge de la notification de la concentration sont les associations sommitales qui assurent la gouvernance des groupes en cause, V. décision Aut. conc. n° 13-D-01 du 31 janvier 2013, LawLex201300000111JBJ. Le défaut de notification doit être imputé à la société mère qui contrôle à 100 % le cessionnaire des actions de la société cible dans la mesure où elle a acquis à l'issue de l'opération une influence déterminante sur l'activité de la cible : décision Aut. conc. n° 13-D-22 du 20 décembre 2013, LawLex201300001897JBJ., approuvée par Cons. d'Ét., 15 avril 2016, LawLex201600001444JBJ, RJDA 2016, n° 737 ; LPA 8-9 septembre 2016, 14, obs. ARHEL ; Contrats Conc. Consom. 2017, étude, 1, par BOSCO.

Cons. d'Ét., 24 juin 2013, LawLex201300001019JBJ ; décision Aut. conc. n° 13-D-01 du 31 janvier 2013, LawLex201300000111JBJ, ayant estimé que le non-respect de l'obligation prévue à l'article L. 430-3 du Code de commerce constitue, par nature, une infraction grave à l'ordre public économique dans la mesure où ce manquement prive l'Autorité de la concurrence de toute possibilité de contrôler, comme le prévoit le Code de commerce, un projet de concentration préalablement à sa réalisation, et ce, quels que puissent être les effets possibles de l'opération projetée sur la concurrence ; n° 13-D-22 du 20 décembre 2013, LawLex201300001897JBJ, qui qualifie de manquement grave par nature du défaut de notification d'autant moins justifiable qu'il résulte de la volonté du cessionnaire de réaliser rapidement l'opération en s'exonérant consciemment de la vérification de son caractère contrôlable, alors que cette obligation lui a été rappelée à diverses reprises au cours de l'acquisition.

Décision Aut. conc. n° 12-D-12 du 11 mai 2012, LawLex201200000787JBJ. V. Lignes directrices révisées, pt 172.

Droit français de la concurrence

645. Obligation de notifier.(1)

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