Le Droit de la concurrence, premier tome du Traité de droit économique, expose, en deux livres (Tome 1/2. Droit européen ; Tome 2/2. Droit français) l’ensemble des règles de concurrence : ententes et abus de domination, procédure de concurrence, concentrations, aides d’État, négociation commerciale, et concurrence déloyale.

Droit français de la concurrence

Selon l'Autorité de la concurrence , la réalisation anticipée d'une concentration peut être réprimée, lorsqu'elle intervient au cours de la période suspensive, qui court de la date de notification jusqu'à la date d'autorisation, la prohibition s'appliquant dès avant la notification, et même en l'absence de notification. La réalisation d'une concentration sans notification préalable constitue une i …

Gun jumping.

DE SILVA, Réalisation anticipée d'opération de concentration notifiées à l'Autorité de la concurrence, JCP E 2017, 5 ; LYLE-SMYTHE et TINGLE, Gun-Jumping Enforcement: A Comparative Analysis, Antitrust Magazine, Vol. 31 No 2, 2017, 37 ; HATTON, COMTOIS, HAMILTON, Gun Jumping in Merger Control: A Jurisdictional Guide, Concurrences, 2019 ; BACHES et BOITOS, Gun jumping in the European Union: An Analysis in Light of Ernst & Young, JECLAP, 2019, Vol. 10, No 5, 269 ; MADARBUX, Le gun jumping et l'application du test du lien direct et fonctionnel avec un changement de contrôle, RLC 2020/97, 3882.

Selon l'Autorité de la concurrence , la réalisation anticipée d'une concentration peut être réprimée, lorsqu'elle intervient au cours de la période suspensive, qui court de la date de notification jusqu'à la date d'autorisation, la prohibition s'appliquant dès avant la notification, et même en l'absence de notification. La réalisation d'une concentration sans notification préalable constitue une infraction permanente - dont l'acte matériel s'exécute en un trait de temps, mais dont les effets se prolongent dans la durée sans nouvelle intervention de l'auteur des faits - dans la mesure où l'incrimination visée à l'article L. 430-8, I du Code de commerce concerne l'omission d'une notification, qui doit intervenir à un moment précis, soit au plus tard dans un délai suffisant pour permettre à l’Autorité d’exercer son contrôle dans les délais prévus par la loi, et où la réalisation d’une opération de concentration intervient en un trait de temps, même si ses effets sont appelés à se poursuivre .

L'interdiction de la réalisation anticipée d'une concentration vise à garantir que l'opération ne produise ses effets sur le marché concerné - et que les parties ne cessent de se comporter en concurrents - avant que l'Autorité de la concurrence n'ait été en mesure d'effectuer son bilan concurrentiel et, si besoin est, de rendre des remèdes obligatoires. Elle garantit ainsi non seulement l'exercice effectif de son pouvoir d'autorisation par l'Autorité mais aussi qu'aucun changement structurel ou échange d'informations ne se produise tant que les parties à la concentration seront susceptibles d'y renoncer, soit du fait de la procédure de contrôle des concentrations, soit pour des raisons qui leur sont propres, tout en incitant les entreprises à coopérer avec l'Autorité tout au long de la procédure. La décision Altice , que l'Autorité qualifie de cas d'école, sanctionne de manière inédite en France une pratique de gun jumping : les parties à la concentration ont respecté l'obligation de notification, mais ont mis en oeuvre l'opération avant son autorisation. L'Autorité précise que la réalisation prématurée d'une concentration est effective soit lorsque la propriété de tout ou partie des actifs de la cible et les droits qui y sont attachés sont effectivement transférés à l'acquéreur avant l'autorisation de l'Autorité de la concurrence, auquel cas la situation de fait (le contrôle) se confond avec la situation de droit (les titres de propriété), soit lorsque, sans que la propriété des actifs ne soit transférée (ou avant même ce transfert), l'acquéreur acquiert néanmoins une influence déterminante sur tout ou partie des activités de la cible. En l'espèce, le transfert de la propriété des actifs n'est pas intervenu au cours de la période suspensive, mais les parties ont cessé de se livrer concurrence pour agir comme une entité unique : l'acquéreur a ainsi exercé prématurément une influence déterminante sur les sociétés cibles en s'ingérant dans leur gestion opérationnelle, en procédant par échanges d'informations stratégiques et en imposant la prise de fonction anticipée du personnel encadrant. Selon l'Autorité, pour apprécier si les parties peuvent être regardées comme ayant effectivement réalisé la concentration avant son autorisation, il convient d'analyser les éléments relatifs à l'exercice d'un contrôle opéré par l'acquéreur sur les décisions de la cible, la nature de leurs relations économiques et les informations échangées entre les parties pendant la période suspensive. Les interventions de l'entreprise contrôlante dans la gestion quotidienne de l'entreprise contrôlée, sa politique commerciale ou son organisation interne, peuvent être considérées comme des manifestations de l'exercice d'une influence déterminante dans la mesure où elles affectent directement ou indirectement le comportement de l'entreprise contrôlée sur les marchés .

Le non-respect de l'obligation de suspension est sanctionné par une amende pouvant s'élever à 5 % du chiffre d'affaires hors taxe réalisé en France lors du dernier exercice clos, augmenté le cas échéant de celui de la partie acquise (pour les personnes physiques, le montant maximum est de 1,5 million d'euro). La réalisation anticipée d'une concentration peut être incriminée sans avoir à démontrer que cette infraction aurait eu des effets sur la concurrence, mais l'Autorité peut tenir compte de cette circonstance pour déterminer la sanction, par exemple lorsque l'opération ayant donné lieu à la violation de l'obligation de suspension n'a été autorisée que sous réserve d'engagements . L'infraction de gun jumping peut également conduire à la sanction des entreprises en cause au titre de la prohibition des pratiques anticoncurrentielles . En outre, l'infraction doit être imputée à la société qui acquiert de façon ultime le contrôle de la cible, et non à la seule société juridiquement signataire de la notification, dans la mesure où cette société dispose, “directement ou indirectement”, de la “possibilité d'exercer une influence déterminante sur l'activité” de la cible. Dans la décision Altice, qui constitue également une première mondiale, s'agissant du montant de l'amende infligée et de l'ampleur des pratiques incriminées, l'Autorité a considéré que l'infraction de gun jumping avait été commise de manière délibérée et prononcé en conséquence une amende record de 80 millions d'euro . 

Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ,  RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN.

Décision Aut. conc. n° 22-D-10 du 12 avril 2022, LawLex202200002092JBJ.

Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ, RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN.

Décision Aut. conc. n° 22-D-10 du 12 avril 2022, LawLex202200002092JBJ, estimant que l'opération de prise de contrôle exclusive en cause a été réalisée avant sa notification, et, partant, sans notification, dès lors qu'elle a été notifiée, le 3 janvier 2019, mais que l’influence déterminante de la partie notifiante s'est en réalité révélée dès le le 13 avril 2018, à partir de son choix du nouveau directeur général de la cible, alors qu’elle en était le premier actionnaire, qu’elle bénéficiait d’informations confidentielles sur sa politique commerciale et budgétaire, que les deux sociétés entretenaient d’étroites relations financières et commerciales, et que, durant la période suivant la réalisation effective de l’opération, cette influence déterminante s’est étendue à différents domaines d’activité de cette dernière, - la partie notifiante intervenant notamment dans les négociations commerciales entre la cible et son principal fournisseur, ainsi que dans l’élaboration de son plan stratégique sur trois ans -. 

Les lignes directrices révisées en 2020, point 183.

Décision Aut. conc. n° 16-D-24 du 8 novembre 2016, LawLex201600002126JBJ, RONZANO, Concurrences, 1/2017, alertes ; Concurrences, 1/2017, 143, obs. SORINAS et LOUVET ; RLC 2017/60, 3164, obs. AUDRAN ; n° 22-D-10 du 12 avril 2022, lawLex202200002092JBJ, rappelant que le caractère évident de l'infraction, comme le caractère délibéré de la violation de l'article L. 430-8 peuvent constituer un facteur aggravant de la sanction.

Droit français de la concurrence

649. Gun jumping.(1)

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Les décisions de justice citées dans ce paragraphe :

Les notions juridiques connexes

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